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社会规范与宪法解释(5)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  如同前述,社会规范有着事实上的拘束力,此拘束力往往遏阻个人在公开的场合对规范加以批评或质疑。如同学者研究指出,社会规范或是主流价值有时是整个被某一优势族群宰制的结果,被压迫的族群不但无法参与社会规范的形成,也由于社会控制机制被优势族群掌控以至于被迫接受或认同该主流价值与社会规范。 假若法院衡量的结果认为该社会规范事实上反而阻碍了社会沟通讨论的发生,此种社会规范的存在不仅可能阻碍民主思辩的进程,并且可能使此不平等的态势继续。因此,此时假若司法者只是一味的自制,或是仍甘于遵从当时的社会规范,则事实上整个违宪审查制度存在价值的正当性反而会被牺牲殆尽,因为一个没有办法发挥功能的机制,就没有存在的正当性。无法发挥监督功能的司法者违宪审查制度,其存在的重要性与必要性也无法令人信服。

  因之,司法者并非永远只能做跟随者的角色,为了其制度长久的正当性,其应该适时的扮演风潮引领者或帮助者的角色。不过,如同本文一开始提及的,司法者本身即具有反多数决的性格,并非人民直接选出,也无法监督,因此,当司法者真的想要引领风潮提出愿景,也必须要获得其它政府部门以及社会大众的认同,此风潮或愿景才有可能具体落实,因为法院本身的资源实在太过有限,以至于无法独力将其决定实践于社会。因此,司法者在认为其应带动风潮时,应该是扮演一个较谨慎的规范开创者,其可以提醒,试探或建议社会对某一事项议题作怎样方向的思考或检讨。这样的既谨慎又不失积极的做法可能正可以确保深化其正当性,对社会促进民主沟通也有正面的影响。

  另一个问题是,是否一个对自身正当性敏感注意的司法者会因为太过谨慎而无法为社会平息争议?司法者的任务固然是在协助社会解决人民纷争,不过在释宪者的角色扮演上,重点可能在平息争议的过程而非结果。对于具有高度争议性的问题而言,司法者是否为适当的决定者?司法者最大的长处在于独立与有能力对宪法作有系统的解读,不过,对社会高度争议的问题而言,除此以外可能还需要专业,信息与足够的讨论与思辩,才能在社会中形成共识,作出适当的结论以解决争议。因此司法者不但可能没有足够的正当性,可能也不适当,独力扮演社会争议最后决定者的角色。其应该是积极的参加或邀请社会其它部门共同来平息争议。如此,不但有利民主制度的深化,有助社会形成共识,也有助于形成对社会全体人民最有利的决定。

  司法者与正当性的确立与深化其实是有着相当微妙的关系。这种微妙的关系不只是引起学者理论上讨论的兴趣,事实上,美国最高法院对此正当化危机也是相当敏感的。例如,在前面提到的Casey 案中,面对强大的呼声 (包括美国政府行政部门)要求法院推翻1973 年Roe v. Wade 的判决,最高法院O‘Connor 大法官所主笔的法院意见清楚明白的说明法院所感受到的正当性威胁。其说到,法院既没有资源,也只有非常有限的强制力以独力落实其所作的决定,因此,法院的权力的来源在于其正当性,而所谓正当性乃系诸人民是否愿意接受司法者作为法律的解释者。 法院又进一步说明,在处理社会上有争议的议题时,法院必须更加谨慎,尤其当法院以对同样事项有着判决先例时,假若法院骤然推翻其先例,将「必须付出相当的代价」。(III C p1) 这里所谓代价所指的便是法院自身的正当性成本。O’Connon 大法官认为,最高法院在面对有争议性的问题时,不能对强大的政治压力妥协,否则法院本身的正当性或其作为一个机制的尊严 (institutional integrity )将会受到相当的戕害。为了确保最高法院的正当性,判决的决定必须遵照社会大众所能够接受的法律原则(legal principle)来作成。在Casey 一案中,法院认为可以为社会大众所接受的法律原则之一乃是判决拘束院则(stare decisis ),因此该原则成为法院作成最后决定的重要因素之一。因此,法院在决定宪法是否应保障妇女的堕胎权利时,其立论基础并非只仰赖其对大法官们对宪法的解读,其作成决定的重点依据之一尚包括本案的决定必须受到判决拘束原则的拘束,而对判决拘束原则的遵守乃是在确保最高法院本身的正当性。因此,美国最高法院对于其所作的决定是否会影响自身的正当性事实上是相当的重视。此重视且直接影响到法院决定的作成。
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