我相信，所有主张 “宪法司法化”的学者并不认为在判决书中援引宪法是出于司法文书协作格式的技术性考虑，相反他们想要解决一个实质性问题。就齐玉苓案一案来说，这个实质问题就是：法律如何来保护齐玉苓已经受到侵害的权益。这个问题在法律上的关键就在于：齐玉苓受到侵害的权益如何在金字塔式的法律规则体系之中加以表述？也就是说，这种受到侵害的权益如何“翻译”为法律规则体系中具体的法律权利。在这个时候，法官首先要考虑的不是宪法问题，而是部门法问题，因为宪法中仅仅规定抽象的“宪法权利”或者“基本权利”（fundamental rights），而在部门法中才是将这种抽象权利具体化为“法律权益”（entitlements）。[47]将宪法中规定的抽象权利转化为或者解释为具体的“法律权益”，并不是法院的职责，而是立法机关的职责。立法机关的职责就在于将宪法中的这些抽象原则或者权利根据现实的政治和社会情况转化为具体的、可以实现的、可以操作的法律权益。法官所做的工作就是将这些具体的法律权利适用到具体的案件中，从而以一种隐含的方式将宪法适用到案件中。在通常的情况下，立法工作有效地将宪法的原则和权利转化为具体的部门法，我们可以将立法过程看作是填补“宪法孔隙”（constitutional gaps）的“宪法的具体化过程”，部门法由此可以被看作是“具体化了的宪法”。因此，人民法院对部门法的适用和解释也就以隐含的方式适用和解释宪法。如果说立法过程是立法机关依照立法时的现实状况对宪法做出的一般性具体化，那么，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对立法机关具体化了的宪法进行更为具体化的个案理解。既然解释宪法这个实质目标在司法审判中已经实现了，那么要不要在司法判决书中明文援引宪法已经不重要了。

　　在1986 最高法院的一个“批复”中，不仅宪法不能援引，而且“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”[48] 根据这个“批复”的精神，我们可以说，在判决书中不予以援引的那些法律渊源，比如，决定、决议、命令、规章和批复等等，依然可以作为法律规则来适用，同样，宪法可以在具体个案中加以适用，但没有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的这个“批复”事实上公开了一个秘密：人民法院可以解释宪法并且可以适用宪法，只不过是以隐含的方式进行，而不需要公开张扬。[49]

　　（四）“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”

　　尽管立法过程是对宪法内容的具体化，但是，立法过程不可能穷尽宪法的全部内容。立法总是针对某个特定时期具体状况而制定的，而宪法是为了适用一个更长的历史时期而针对所有可能的状况制定的。那么，当宪法所保护的公民权利还没有具体化在具体的部门法，还没有通过具体的部门法来保护的时候，法院能不能直接以宪法为依据进行审判呢？这实际上涉及到法院能不能填补“宪法空隙”的问题。由于我们的宪法中确立了“司法独立”的原则，填补“宪法空隙”不是宪法赋予人民法院的职能。法院不能仅仅依靠解释宪法而行使审判权，这样的争议不能构成法院可以救济的争议，因此不能成为法院可以受理的案件。[50]

　　部门法以明确的方式界定权利义务关系的那些具体案件中，法院在解释部门法的时候也以隐含的方式解释宪法，这样的案件我们可以称之为“常规案件”，法院每天处理的案件大约都属于这些常规案件。对于这些案件，法官根本不需要直接解释宪法，因为他已经间接地解释了宪法。当某个具体争议中的权利义务关系无法在部门法中找到明确的具体规定时，法院不能单单依据对宪法的解释而审理这样的案件，尽管这种争议可能涉及到了宪法上所保护的权利，但是这样的争议如果没有具体的部门法的依据并不能成为司法救济的对象，而是司法不可能救济的“非司法争议”。我们的法院每天都以这样的理由拒绝受理大量的“非司法争议”。这两种情况都属于司法过程的常规情况。