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违宪审查制度的社会和经济前提(上)(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  但,另外一个极端的情况,社会本身是一个急速转型的时候,它对于一个转型是否还不确定,一个革命是否成功的社会,它有另外一种可以发挥稳定的功能。研究转型的学者往往称之为民主的巩固问题,那我想以台湾来讲,大法官解释发挥的民主巩固的功能最好的例子就是499号解释,也是在2000年做的一个大法官解释。那个解释是简单的案情,就是我们的国民大会,就是修宪的机关,突然修改宪法。我讲“突然”,是真的很突然。我记得很清楚,是在1999年9月3号的半夜,他们就开会突然表决说我们的一读到三读全部用不记名的方式。然后,闪电般的,第二天我们就看到我们的宪法被修改了。前面当然有一些讨论,可是那个内容没有人想到会这么快的通过。那个内容当然它有它的一套理由,不过,那个内容是说到2000年四年任期届满的国大代表,可以延长两年四十天再届满。它们是修宪机关,而且以四分之三的票数,通过了这个宪法修正案。当然它有一套理由,可结果是一个在任的国会议员给自己延长了两年多的时间,这样一个问题是非常棘手的。如果它可以这样做,那你无法保证两年以后,它是不是可以再用无记名投票再延长两年。没有人可以控制它,也就是说,把权力交给它的人民其实已经不知道。因为他走出国会,他会说,是他们干的,我投的是反对票。可能全部都是反对票,出来却是四分之三以上赞成。一个典型的新兴民主国家会犯的错误,就是这样的错误。当然,这个争议最后没有一个政党认账,大家一起申请大法官解释,这样的修宪是不是错。大法官面临的一个难题是,我可以审查最多到法律有没有违反宪法。现在已经通过总统公布的,就是宪法,我还有什么东西来审查宪法。施米特有一个理论说,宪法里头有更核心的东西,那个基本决定是连修宪都不可以违反的,但是我们的宪法没有讲,哪一个条文是基本决定,不能违反。所以,大法官是把从天上掉下来的理论,把施米特的理论当成理论,宣告那个修宪是违宪,不管它的论证过程、程序有什么样的问题。从结果、功能来看,它确实发挥了巩固民主的功能,也就是说,走回头路的一个机会没有了。另外,你可以看中东欧国家新建立起来的司法违宪审查制度,你可以看,它们不断的把比例原则引进来。这是一个非常强大的控制立法行为的一个原则,其结果是让立法机关受到很大的拘束,可以因此使政府体制或国家秩序变得高度的稳定,这是第二种重要的功能。

  第三个功能跟第二个功能是恰恰相反,看起来很矛盾,同一个机关由两种相反的功能。但研究司法权的人都知道,司法权一方面是保守,一方面是替代主流的思考,有时候回走前一步,它有一种去调适的功能。假如说,社会推动国家去做一些政策的改变,而因为某个原因反而碰到保守的主流力量,就由司法机关去回应社会运动。这样的例子我们看到,在美国,民权运动是比较典型的一个代表。在其他国家可以看到,回应社会运动,加速社会变迁,跟前面可以看到的刹车功能搞好相反,它是油门功能。在国家的体制改变的时候,它需要作出很多调整,作出很多决定,但是那个政治力量卡在那里,不能很快做决定,司法机关插手进来,去加速它的转型,通过司法的功能加速淘汰跟宪法的功能不符或过时的制度或法律,那也是发挥了这样一个功能,加速转型的功能,就是我们讲的油门的功能。

  在台湾来讲,我们可以找出不少这样的例子,大法官解释里头,比如,1990年的国会的解释,说第一届的国大代表没有经过改选,必须集体退出。那个不是它的功劳啊,不是它自己主动这样做,是在社会风起云涌的压力之下, 但是可以改变的机关动作很慢的时候,它先做一些改变。或者另外一个领域,妇女平权,在很多的社会运动里头,在台湾,妇女运动是最出名的,她们知道除了在街上去游行以外,如何去走司法这条路,去敲大法官的门,改变了整个民法的亲属继承的一些重要的原则性的一些规定。这个都是通过司法解释去调适,在一个国会,国会大多是男性,要求他们很快做一些改变不是那么容易,它可以通过司法解释做到。美国我想最好最有名的例子就是新政时期,在整个主流意识已经改变,不再是自由放任的古典自由主义经济,而是强调国家干预。但是,最高法院起初是反对的,到后来,它在社会压力和政府压力之下,它改变了。它改变的方法很简单,宪法是一样的,它怎么调整,它通过它对宪法的解释,认为你所采取的一些原则是可以建立在不同的基准上的。所谓双重基准理论对国家在经济领域的干预,是宪法上的规范力应该减弱,不像在政治领域。这就是很典型的通过司法解释去调整国家的规范,而让整个社会的变迁可以比较顺畅的触变的功能。这是三个司法违宪审查去发挥一个宪法的规范力如果适当的话,它会发挥相当大社会规范的功能。那我们看到成功的例子,不同的方式、不同的制度,但是同样成功的,比方美国是一个例子。大家都肯定发挥以上功能,如果一个成功的例子,在新兴的制度里头,一般都注意到像匈牙利,它的司法违宪审查发挥了相当大的功能,在转型过程里头。

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