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违宪审查制度的社会和经济前提(上)(6)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  看完它的动力,也许我们可以讲另外一个决定它成功或失败的因素是,制度的因素。制度因素包含了把决定权交给司法机关,社会的对它的信赖,这就涉及到你能不能、有没有建立一个成功的社会保障的这样一个司法机关,这是一个非常关键的。第二个,这些司法者是不是有这样的论证能力去解释一个高度抽象的法律规范,而去对抗有多数决基础的国会,它必须有高度专业的说服力,和能够看得比较远的远见。另外一个就是司法程序要非常的严谨,它必须维持在一个不同于立法程序、不同于行政程序的一个独立的程序,来合理化它的??,所谓的review,再来去审查它。因此,它这个权力是非常的个案性、专业性、被动性的,而且要有明确的效力。这就是任何司法违宪审查制度上缺一不可的东西,否则它很难成功。

  那接下来我们看一个很快的问题,就是说在这么多的司法违宪审查制度里头,我们看到发展出两种模式,提到美国模式、奥地利模式或欧洲模式,它的差异有很多的内容,我们可以简单的讲,所有法官都可以审查,没有特设机关。第二个,所有法官都可以审查,而且所有的法官都是受相同的保障。而欧洲模式就是把特定的机关的成员给与比较高的民主正当性,用一种特殊程序,然后不同于一般法官。然后,美国模式的审查原因是个案,而且是附带的。欧洲模式不一定是个案的,是抽象的,而且以违宪为主要的标的。这是一个关键的不同。最后一个不同是美国模式发展出来的审查只有个案效力,在美国即使到了最高法院 它也没有权力宣告一个法律违宪,它只能说这个法律我不适用,因为它只有个案效力。可是在欧洲的宪法法院,它可以宣告一个法律、命令普遍无效这样一个效力。那因此,同样是成功的两种模式,对于一个要做选择的人,你必须知道是哪些社会经济因素,哪些政治因素来决定它的选择。如果没有掌握这个因素,你做了错误选择。即使万事俱备,你还是可能失败。这里我做了一些很简单的说明,因为时间关系,我想就不具体去谈。我们可以看到美国的模式是有它非常特殊的一些基础,这也许可以解释为什么在美国有这么强大的文化影响力之下,90年代中东欧国家,几乎没有例外,只有一个国家学美国,爱沙尼亚学的是北欧,除了一个国家,全部走向欧洲模式,集中违宪审查模式。原因就在正如美国的民主是几乎无法复制的,美国的违宪审查也几乎是无法复制的。

  在我们讨论违宪审查的选择的时候,也许你要注意到我们常常看到的一些错误,流传的一些问题。比方,他以为欧洲式违宪审查是意味着所有的宪法案件都要到宪法法院去,最代表的德国不是这样,学习德国的台湾不是这样。大部分的案件是所有法院都可以做的,只是它的效力不同、方式不同。只有一个是集中的,就是法律。法律的违宪审查是区别违宪审查两种模式的主要差异。第二个,以为宪法法院不做个案审查,以为它的审查一定是抽象的,许多对欧洲模式的批评都是建立在这样一个误解之上的,都认为欧洲是个集中式的违宪审查,是脱离生活的,它是跟某甲、某乙、你我无关的,它都是去控制一个抽象的法律,这个当然是误解。在德国有95%以上的程序都是个案,他们叫宪法诉愿或者法官提出来的具体违宪审查、具体规范审查,都是个案。还有台湾没有个案的裁判审查,台湾90%以上案件是人民提出来的,是基于个案而发生的法律违宪审查程序 .所以,以为欧洲的宪法法院是高高在上,不处理个案是一个非常大的误解。第三个,以为美国式的分散违宪审查,它的法官权力可以强到宣告法律违宪,这也是一个很大的误解。美国的制度很清楚,违宪审查就是一般的程序,它是在普通的民事程序、刑事程序、行政审判程序,在那里头附带的去做一个决定,看一个法律是不是违宪,能不能适用,它没有权力宣告国会的法律无效。不适用法律,     是因为最高法院确认它违宪以后,自动会把它废弃掉,因为它虽然形式上有效,但是没有一个法院会执行它,只是间接的一个效力。但是对于欧洲集中审查制度,它是以法律是否违宪作为本案的诉讼标的。所以,它可以宣告它而且发生一个立即的或定期的失效的结果,有某种的立法权的性格在里头。美国分散违宪审查是一个纯粹的司法程序,那么我们最后就要问一个发展策略的问题。从前面的讨论可以看到一个非常困难的选择。比方,在民主和宪政的悖论以后,我们如果都还缺一点的话,我们先要进行哪一方面的改善,那这里头有没有一个前提后果的关系。我们也要问,在对宪法的控制里头,我们应该从人权,就是国家和人民的冲突里头,还是从体制,这是国家内部分权的问题。在人权里头,我们从经济人权开始建立宪政主义,开始建立政治人权。我们司法化,就是建立司法违宪审查,还是去完善一个立法违宪审查。如果我们采取司法违宪审查,我们是采取一个集中的制度还是分散的制度,抽象还是具体。因为一个可能的选择,我们去审查低位阶的行政处分、命令,司法判例,地方法规,还是我们立刻就去审查法律、宪法。另外,在我们这里也有一些讨论,司法违宪审查是贯穿公法,还是先去贯穿私法。在这些基本上是你要走,但是怎么去选择,这是个策略的问题。

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