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违宪审查制度的社会和经济前提(上)(9)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  那这里我们要突破的一个大的问题是,普通法院凭什么包括了行政命令或者是法院的判决,引用宪法,以宪法为基础,去宣告、去控制一个普通法院的判决,或者是行政机关的一个处分或命令,它的基础在哪里?它会不回侵害了人大常委会的宪法解释权和法律解释权?我想,这里头的一个论证基础应该是宪法126条,它明确规定:人民法院可以依照法律规定,独立行使审判权。也就是1803年,马伯里诉麦迪逊的那个案子基本的逻辑,就是从这个条文里出来的。人民法院是独立审判的机关,它依照法律,也许宪法保留给人大常委会一个宪法解释的权力,但并没有否决掉一个不具有一般效力、个案的法律以下位阶(不包含法律),行政命令的权力。因为宪法另外规定人大常委会有一个法律解释权,就是说法院连行政命令都不能控制,我看也有些学者这样主张。那么,法院什么事都不能做。因为法院的任何裁判的前提,就在它可以解释法律以及宪法。所以,法院当然有宪法和法律解释权,只是它的解释权不是最终的,所以它的效力和人大常委会不一样。所以,我们大家可以肯定,在议行合一的体制之下,法律是没有办法由普通法院去作违宪的认定的。但是,法律以下的位阶的规范,在我看来,普通法院基于一个最简单的独立审判权的逻辑,它是可能宣告行政命令违宪,它和人大常委会撤销行政命令的权力也不冲突。因为只有人大常委会能够撤销国务院和地方。决定和命令,但是,它可以有附带的、不适用的权力。它不能够撤销、让它的权力无效,但它可以在本案形成了违法、违宪的确信而不适用。这两者是不冲突的。我们可以从德国、台湾的理论和实践合理化这样一个主张。所以已经有一个曙光,从宪法以降,不是没有可能引入某种的宪法、司法违宪审查。因为,即使普通法院不能够宣告一个法律违宪,但是它可以解释宪法,而把法律解释到一个合宪的方向。这个是在德国、瑞士发展出来一套解释方法,它们叫做“法律合宪解释方法”。如果法院的解释有朝A解释,朝B解释、朝C解释的方向的话,如果C解释会导致违宪的结果,那么它的文义的内涵是可以朝向B解释是不违宪的,这时候它应该朝向B方向去解释。在拉伦兹的法律方法论也提到,法律合宪解释的方法是一个现代法院绝对可以充分利用的一个违宪审查的方法。他讲,只要找到法律的最终的那一点点合宪解释的可能,它实际上就可能把宪法的精神带到了法律里头。某种程度上,它可以做一个部分违宪的解释是有可能的,但这并不抵触人大常委会独占的宪法解释权,这在我看来是更值得在现阶段给法官和律师。

  台湾最典型的例子是在两岸开放交流以后,出现了一个两岸重婚的案例,有一位邓先生他在大陆成婚了,然后1949年到台湾,以为两年就可以回大陆了,结果三年四年十年回不去。最后,他放弃希望,又结婚了。到1988年,两岸开放交流以后,他回到大陆发现他的原配还在等他,苦守寒窑,这是非常常见的两岸的婚姻的悲剧。最后,他们就开始有一些亲戚的资助继续来往,可是原配后来还是忍不住到台湾法院递状撤销他的第二个婚姻。依照台湾的法律,最高法院也支持原配,因为没有第二个选择,重婚是可以撤销的,所以第二个婚姻可以撤销掉。但是在台湾,所有的人都觉得不合理。因为宪法保护家庭,那个家庭在这样一个特殊的情况,是不是只保护第一个家庭,大家可以想像他的第二个家庭,有孩子、社会关系,他们会是非婚生子女,他们是这样一个状态。所以,它很明显是宪法上一个人权的冲突。最后大法官做了一个242号解释,因为法律已经几乎没有空间,所以它就说那个时候行使撤销权是一种滥用,两岸这种特殊的情况是不可以解释的空间。

  如果大陆的例子,最近我读到一篇文章提到这样的问题,大概有一千万的黑户,就是民工学校的子女没有办法享有国家教育权的保护。因为他们所上的学校是一个不合法的学校,就认为它是一个宪法上的权利,但是因为法律没有给他一个合法救助的空间,实际上变成法律剥夺了他的宪法上的权利。这个问题如果我们用法律合宪解释的方法去寻找相关法律做合宪解释的空间,包括义务教育法,教育法,它是有可能再宪法上解决这个问题,不一定是没有路可以走。我举这个例子是说明现阶段司法违宪审查的可能性。到这里谈的都是一种分散式的普通法院的违宪审查,这并不表示就走到美国式的分散违宪审查。因为在欧洲集中式的为宪审查,普通法院也扮演很重要得违宪审查的角色。所以,未来再去建立一个高位阶的法律的违宪审查,让一个特殊的机关去做,可能性是有,但是很困难。因为你必须去处理议行合一的问题。在我看来,可能要走修宪这条路。如果要建立某种的宪法法院的话,也有可能在一个议行合一理论的架构之下,其处理可能比较接近的是法国式的预审的,就是在法律公布生效之前,做的违宪审查制度。也就是内建一个司法性格的机关,比如在全国人大里头,比如成立一个主要有法律背景的人所组成的一个宪法监督委员会,让它的成员和担任立法工作的常委分开,把常委会所享有的宪法解释权、法律解释权、撤销权、违宪审查权转移到这个和它平行的委员会。透过人大的内部分权来落实一个现阶段社会主义初级阶段之下的议行合一。让这个机关被动的审查个案的争议,可能是一个未来在我看起来,在现体制之下通过修宪建立一个集中式的司法违宪审查的可能。所以,以上的分散式的下位阶普通法院违宪审查的可能,最终的选择还是要我们前面的思考,宪法要不要落实它这样一个定位,有没有条件去建立一个司法违宪审查,它的可预性、可行性当然都要做一个全面的评估。我的理解有限,在信息不足的情况下所作的一个不成熟的建议。

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