三、我国对平行进口应有的选择和对策

　　通过前面的研究，我们可以看出，世界各国在平行进口问题上，无论是著作权领域，还是商标和专利领域，大都没有旗帜鲜明、立场坚定的立法规定。即便是在美国，虽然海关条例对商标产品的平行进口作了详尽的规定，但也是原则中有例外，例外中有原则。可见，各国对平行进口问题都持一种“骑墙”的态度。从理论上分析，允许平行进口和禁止平行进口均有诸多的优点。但是在国际关系（包括政治关系和经济关系） 中， “只有永恒的利益，没有永恒的朋友”这是国际社会普遍认可的原则，各国在平行进口问题上持“骑墙”态度的根本原因就在于：根据本国的国际贸易环境的变化，通过对本国的态度暧昧的立场的灵活解释，最大限度地保护本国利益。

　　笔者以为：平行进口是国际贸易发展中必然会出现的事实和现象。无论我们给国际贸易发生的原因以多么冠冕堂皇的理论解释，但最显而易见的客观事实是：商人从事国际贸易最终的目的和一般的国内贸易并无区别，即赚钱。通过贸易赚钱的唯一途径就是买卖价格差，寻找同一商品在不同地区价格差并迅速组织贩运，这是商人们与生俱来的本能，所以商品总是从低价位市场向高价位市场流动。由于各国的自然资源、生产力水平等各不相同，因而同一知识产权商品在各国的生产成本（包括原材料、劳动力、管理费用等各种成本因素） 各不相同，有时甚至有相当大的差别，因而在各国的市场销售价格也会呈现出极大的差异，这种商品自然就会从低价位国向高价位国家流动。这种流动对于流出国（即出口国） 而言，能增加外汇收入，促进本国经济发展，所以为出口国所乐见，相应地上述于出口国的优点刚好构成于进口国的不利，所以，一般说来，低价位国家倾向于允许平行进口，高价位国家倾向于禁止平行进口。由于国际经济形势是处于不断地发展变化中的，今天的低价位市场也许在明天就会变成高价位市场，反之亦然。为了能使自己无论是处于高价位还是处于低价位时均能适时地维护本国利益，持“骑墙”态度也就在所难免。

　　有学者主张，在平行进口问题上，应采取由知识产权法和反垄断法来共同规范的办法，“平行进口有时是有利的，有时却不是，我们所需要的是一个解决的办法，这种办法既能确立一条总括性的措施，又可以灵活地对付每一种特定的情况。这就关涉到知识产权法和反托拉斯法各自的作用。单单前者不足以解决问题，一条总括性禁止平行进口的法规，会抹掉平行进口有时会带来有利后果的情形。另一方面，那些导致消费和受骗，或减弱竞争积极性的情况都被一条国际权利用尽原则忽略了。”〔20〕上述建议实质是：使知识产权法和反垄断法形成矛与盾的关系，在司法实践中，根据需要适时地使矛盾两方面此消彼长或彼消此长，从而“体贴入微”地保护国家利益。笔者认为，上述建议不失为解决平行进口问题的上佳答案之一，但与我国的现实国情不太符合。因为我国尚未颁布实施反垄断法，如果为解决这一问题而匆忙颁布反垄断法，也可能会因为缺乏反垄断的经验使其实施效果大打折扣。笔者认为，在我国现行的知识产权的框架内，也同样可以找到圆满解决有关平行进口法律问题的办法。

　　1. 我国修订后的专利法11 条明确赋予专利权人以进口权，这是符合国际潮流的。但各国对以进口权阻止平行进口的做法均持观望态度，在各自的国内立法中均有可进行模楞两可的解释的用语（如许可、同意允诺等） .我国专利法12 条由于明确规定了实施专利应和专利权人订立书面合同，这样，使得对我国专利法中的“许可”二字作“默许”解释稍显困难，也就是说，在我国专利法上，允许平行进口比禁止平行进口难度大。笔者认为，通过司法解释，明确将合同法效力贯彻于专利领域就能解决这个问题（这在理论是完全站得住脚的） ，因为合同法有“口头合同”的明确规定。