2. 我国专利法的立场

　　我国专利法第11 条规定：“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”该条第二款是关于外观设计专利权的各项权能的规定，该条文是专利权各项权能的法律根据，比起修改前更加简明，并且明确地将进口行为作一种专利实施行为而与其它实施行为（制造、使用、许诺销售、销售） 并列起来。

　　对于上述条文规定的进口权作何理解，即该进口权和灰色市场的平行进口是一种什么样的关系？ 是专利法修改以来争论的焦点。笔者认为，结合法学原理以及专利法的其它条文和其它法律的相关规定，该条文关于“进口权”的规定对于灰色市场的平行进口基本上是“中性”的，即根据不同的理解它既可用于反对平行进口，也可用于支持平行进口。

　　首先，专利法第11 条规定的“进口权”，如果基于以下理解可用于反对灰色市场的平行进口：

　　（1） 专利法第11 条着重强调了“进口行为本身应经权利人许可”，否则就是不合法的，也就是说，即使专利产品在外国的销售获得了专利权人的许可，进口到中国仍需要获得权利人的许可。可见，根据该条的规定，可以得出我国专利法不允许平行进口的结论。

　　（2） 当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时，如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为获得了专利权人的默认许可？如果答案是肯定的，则存在着两个方面的问题：第一，与我国专利法第12 条规定相矛盾。我国专利法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的应当与专利权人订立书面许可合同，向专利权人支付适当的使用费。”这里所说的实施他人专利，包括进口他人专利产品的行为。既然我国专利法规定实施他人专利必须订立书面许可合同，实际也就排除认可“默许”的可能性；第二，与国家主权独立平等原则矛盾。首次销售行为是在出口国并依据出口国法律实施的行为，进口是依据进口国法律实施的，默许是进口国法律对进口行为的默许，显然，具有严格地域性的法律一般是不会对依据外国法律实施的法律行为作出默认许可的。

　　通过以上的分析，可以看出，如果仅仅从专利法的规定来看，用专利法第11 条规定进口权制度禁止平行进口的确比以其来支持平行进口道理更充分一些，但如果我们把视野放得更开阔一些，结合其它的法律，法学理论以及外国判例来考察进口权与平行进口的关系，则将是另外一种局面：

　　（1） 从法学理论的角度

　　一般认为，默认许可理论是专利制度正常运作所必不可少的，它不仅涉及平行进口问题，也涉及其它问题。例如：在许多国家，无论是法学理论界还是司法实务界，都认为方法专利权人销售实施其方法专利的专用设备的行为不言而喻地包含着对实施其方法专利的默认许可（除非专利权人有明示限制） .“这样做是合理的，不然就会对合法售出后的专利产品或者非专利产品的正常利用带来不适当的限制，损害公众的合理利益，影响正常的社会、经济秩序。这实际上是诚实信用原则在专利制度中的体现。”〔11〕其实，默认许可也不仅仅为专利制度所不可或缺，它也是著作权法解决著作权与物权冲突的手段，例如：我国著作权法明确规定，著作权人出售其美术作品原件的行为包含着对买受人享有展览权的默认许可。

　　（2） 从中国法律的角度

　　我国《民法通则》第4 条明确规定，诚实信用原则是民事活动应当遵循的基本原则之一。《合同法》第10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。”从我国基本法律的规定来看，没有排除对认同默认许可的可能性。