再次,增加了透明度。《反垄断法》第26条规定,反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定时,应说明理由。当然,《反垄断法》还应进一步提高透明度,即执法机构根据第25条作出批准并购的决定时,也应说明理由。因为这种决定不仅仅面对参与并购的企业,而且还面对其他经营者,包括并购企业的竞争对手。此外,对进入第二阶段的审查也应说明理由,因为这不仅增加执法透明度,而且也是一种对反垄断执法活动的监督机制,以减少他们工作中的拖延。事实上,为了提高执法透明度,为了更好地监督执法者,反垄断执法机构的所有决定包括批准决定和禁止决定,都应说明理由,并且向社会公告。

　　四、禁止并购的实质性要件

　　《反垄断法》第28条规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。根据第27条的规定,反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时,考虑以下一系列因素: (1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (2)相关市场集中度; (3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (5)经营者集中对国民经济发展的影响; (6)反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　上述规定似乎存在矛盾。因为依照第28条第1句,反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时,只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响。这显然是从竞争政策出发的,例如经营者集中能否导致过高的市场集中度。但是根据第27条第5项的规定,反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响”,这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。这就出现了一个问题,即反垄断执法机构做出禁止或者批准经营者集中的基本依据是什么,是以竞争政策为导向,还是以产业政策为导向?

　　如果说世界各国反垄断法在内容上存在一定差别的话,那么它们在企业合并控制方面毫无疑问都是以竞争政策为导向的。如《德国反对限制竞争法》第36条第1款规定,“如可预见,合并将产生或加强市场支配地位,联邦卡特尔局应禁止合并,……”美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》也明确指出,指南的指导思想是,合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力,因为行使市场势力在任何情况下都会导致财富不合理的分配,其结果是社会资源的错误配置。⑨这里所指的市场势力是指企业能够在相当长时间里把产品价格维持在竞争性的市场价格水平之上的能力。因为控制企业并购的目的是为了避免产生或者加强市场势力,执法者决定是否禁止合并的基本依据当然就是市场结构的变化,即合并之后是否产生占市场支配地位的企业或者会进一步加强这种企业的市场势力。这就是说,控制企业并购的基本依据应当是市场集中度,或者并购之后企业市场份额所发生的变化。另一方面,以市场集中度作为干预企业并购的依据也是合乎反垄断逻辑的,因为反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定就是依据这样一个经济学原理:当一个企业有着市场支配地位时,它可能会滥用这个地位,从而对竞争和消费者产生严重的不利影响。