此外,《反垄断法》第28条第1句将禁止经营者集中的要件定为“具有排除、限制竞争效果”,这也存在较大问题。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。反垄断法允许一般性的限制竞争,但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。至于什么样的企业并购可达到排除竞争和严重限制竞争的程度,应在具体案件中进行具体的经济分析,特别是考察相关的市场结构。在美国法和欧盟法中,为使企业对其合并计划有可预见性,为了给执法机关分析和评估合并提供指导,“过度集中”或者“排除和严重限制竞争”都有量化标准。如美国反托拉斯行政执法机关使用Herfindahl-Hirshmann-Index(简称HHI)来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场。有些反垄断法把排除和严重限制竞争表述为“能够产生或者加强市场支配地位”。欧共体企业合并控制条例的序言指出,“一个具有共同体影响的合并如果产生或加强市场支配地位,并由此严重损害共同体市场或其重大部分的有效竞争,该合并应视为与共同体市场不协调。”我国反垄断法禁止合并的标准也应有相关的指南或者实施细则,以提高执法的透明度。

　　需要指出的是,我国禁止经营者集中的实体法规则在实践中将会受到严峻的挑战,因为发展具有国际竞争力的大企业集团是我国当前一项重要的经济政策。我国刚颁布的《反垄断法》也体现了这个精神,如第5条规定,“经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。”第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,...”。特别需要提及的是,根据国资委2006年年底的整体部署,国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对的控制力,并明确军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等7大行业将由国有经济控制,发展趋势是国有资本总量增加,结构优化,一些重要骨干企业发展成为世界一流企业,并提出到2010年培育出30家至50家具有国际竞争力的大企业集团的目标。[10]因此,某些来自国资委和国家电网公司等中央企业的声音是,电力、电信、铁路、民航、石油等具有自然垄断性质以及需要国有资本控制的领域及行业不应当适用《反垄断法》。

　　笔者相信,在经过近30年经济体制改革的中国,大多数人不会同意上述看法。国家的确有必要推动和发展具有国际竞争力的企业,但这是否意味着国家一定应当通过发展垄断企业或者维护在位垄断大企业的方式去实现?实践已经表明,绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象,其本质不过是限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看,垄断会导致价格上涨和质量下降,损害消费者利益;从长期看,垄断会导致企业生产效率低下和国家经济短缺。更重要的是,垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神,而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。