五、经营者集中的豁免

　　根据《反垄断法》第28条第2句,一个经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果,反垄断执法机构可能作出禁止性决定时,如果经营者能够证明这一集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素,或者符合社会公共利益的,反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这个规定明显是对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。

　　反垄断法中的经营者集中控制一般都有豁免的规定,尽管“豁免”两个字不一定出现在法规中。如德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定,如可预见,合并将产生或者加强市场支配地位,联邦卡特尔局应禁止合并;但是,参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件,并且这种改善超过支配地位的不利条件,不在此限。该法第42条第1款还规定,在个别情况下,合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制,或者合并符合重大的公共利益的,应申请,联邦经济部长可批准原为联邦卡特尔局所禁止的合并。在批准时,也应考虑参与合并企业在本法适用范围之外的各个市场上的竞争力。只有在限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下,才能为此批准。然而在实践中,德国经济部长很少有批准受到联邦卡特尔局禁止的经营者集中的情况。2002年,德国经济部长批准了E. ON股份公司以107亿欧元并购德国最大天然气销售商Ruhrgas股份公司的活动,但这个批准受到了很多人的指责。[11]

　　美国司法部和联邦贸易委员会1997年的《横向合并指南》中也有豁免的规定,尽管也没有明确提及“豁免”两字。《指南》第0.2节概述了司法部和联邦贸易委员会对企业横向合并的分析方法:第一,评估合并是否显著增加了市场集中度,导致集中化的市场;第二,根据市场集中度以及表示市场特征的其他事实,评估合并是否引起潜在的反竞争效果;第三,评估新的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并引起的反竞争效果;第四,评估合并的经济效益(这些效益是当事人正常情况下不可能通过其他途径获得的);最后,评估如果没有合并,参与交易的一方是否可能破产和退出市场。这一节的结论是,通过评估市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等一系列问题,当局就可回答对一个合并分析后的结论:这个合并是否产生或者加强市场势力,或者推动行使市场势力。

　　表面上,德国法和美国法豁免企业合并的规则是不同的,因为美国法几乎不考虑产业政策和社会公共利益等与竞争无关的因素,[12]而在德国联邦卡特尔局的实践中,经济效率不能成为豁免企业并购的重要理由,特别当合并能够产生或者加强市场支配地位时,联邦卡特尔局不会接受当事人以经济效率为由的辩护。然而,另一方面,因为竞争政策和产业政策之间不是绝对相互不可逾越的,美国法和德国法关于豁免的规则就有相似性。例如,美国法关于经济效率的考虑,很难说它不是出于产业政策。美国注重对与破产企业相关的并购活动给予豁免,这一方面是出于市场竞争的考虑,因为这样的合并一般不会产生市场势力,另一方面也是出于产业政策的考虑,因为这种合并有利于推动企业重组活动。美国法和德国法在并购豁免方面的共同之处是,被豁免的企业并购不能严重影响市场竞争。例如,美国法要考虑企业合并中的经济效率,但强调这是合并特有的效率,是可以认知的效率,且这个效率不是来自并购后企业在产品或者服务方面的限制竞争。横向合并指南还指出,如果一个合并导致垄断或者近乎导致垄断,合并产生的效率不具有合理性。