营业资产概念的提出

　　传统民法高度关注财产的具体形态，有形财产多被纳入到物权法，无形财产由知识产权法调整，债权和债务主要由债法或合同法加以规范。财产因其表现形式差异，被分别纳入不同民法制度并获得不同程度的法律保护，这本身构成传统民事财产权制度的重要结构特征。笔者认为，民法重视财产具体形态的观念，源于所有权绝对、契约自由和过错责任三项民法基本原则。财产所有权是权利人对某项财产具有的独占的支配权利，确定有形财产的最终归属恰为展现所有权绝对性或所有权支配地位的典型形态。买卖是诸多契约的基础形态，以此设计而成的各种契约形态都呈现出相对性特征，进而有别于具有支配权属性的财产所有权。这种理性主义的法域划分方法，曾获得某种现实支撑。其实，财产所有权制度能够宣誓财产的最为长久和稳定的归属关系，能够给民事主体带来最基本的生活保障。这不仅有助于实现民事主体的安居乐业，还能给民事主体带来生活的满足感。因此，实现民事主体对财产的最终支配权，不仅是民事主体高度关注的内容，更是立法者关爱民生的直接手段。在以财产所有权作为逻辑起点的法体系下，契约自由主要是用来服务于财产所有权的绝对支配地位。或因如此，法国民法典才将契约规定为财产所有权的取得方式，进而使得契约与财产所有权结为一体。在理论上，即使财产所有权与契约制度是相对独立的法域，但都是以财产所有权制度为核心的具体表现形式，财产所有权与契约之间的关系并不像表面上那样相距甚远。

　　在现代商业实践中，具体形态的财产已不再那么重要。首先，商主体是以营利为基本宗旨的职业阶层，直接取得或者占有某项财产并不是商主体的终级目标，而只是实现营利性的手段和工具。财产无论采取有形物或者无形物形式，也无论属于支配性或相对性财产，更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术( Know - How) 、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等，只要能够用来从事营业，即可纳入营业资产范畴。其次，财产形式日趋多样，各种财产之间的相互转换更加普遍。其实，当经营成果采取货币的表现形式以后，各种商品只有能转化为一般等价物，就能够最终显示经营活动效果。最后，电子化交易也正在改变着传统的财产和权利观念。以关注财产具体形态的传统民事财产权制度，基本上能够满足简单商品经济发展的需求。但在现代电子化交易环境下，传统的权利观念和制度经常遇到适用上的障碍。有价证券多以纸制凭证为载体，传统民法据此将其纳入物的范畴并归入物权法的保护箩筐。但纸制凭证本身的价值微乎其微，证券法欲予保护者，非为证券凭证本身，而恰为证券凭证所表彰的民事权利[2]因此，随着电子化证券和电子化交易出现盛行后，试图将有价证券纳入物权法保护的努力，难免以失败告终。另如像虚拟货币、虚拟财产等也正在改变着既有的权利观念和权利体系，试图将这些新型财富直接纳入既有财产体制的做法，也难免遇到诸多困难。

　　在应对商业实践挑战中，各国商法早就有所回应，德、日、韩等国商法典都专门规定有营业及转让制度，该项商法制度业已成为营业资产交易的重要基础制度。同时，公司及企业法日渐成为商法的主干和核心，各国公司及企业法律亦就公司资产及转让规则做有具体规定，从而形成商法与公司企业法并重的、旨在规范营业及转让的法律规则体系。此外，营业资产及转让制度更成为企业并购的最重要制度工具。在M &A (公司并购) 中，M 即Merger ，相当于吸收合并。通过吸收合并，被合并公司的全部营业资产并入存续公司，被合并公司自身消亡，而股东失去对公司资产的支配权并换取对存续公司的股权。