到底由国家承担由行政不作为的赔偿责任是否具有可行性,我们可以看看国外有关行政不作为的理论和实践。概括来讲,从国外情况看,凡是建立了国家赔偿制度的国家,没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任。具体而言,法国是西方最早确立国家赔偿制度的国家,至今发展已相当完善。对行政主体的赔偿责任可分为公务过失责任和公务非过失责任两种类型。不执行公务是公务过失责任的形式之一。对此,法国行政法根据实际情况区分性质及过错的程度确立国家赔偿责任。[⑥]其行政法院也有相似的判例,即行政主体有义务实施一定行为而不作为引起当事人损失的,要承担赔偿贵任。如海港局不维护航行标志,造成航舶损伤应给予赔偿。德国赔偿体系由过错责任赔偿、危险责任赔偿和公法上的补偿三部分构成,所界定的赔偿责任核心是”公职义务”,只要公权力机关或公务员违背了对他人承担公法上的义务———不执行义务造成第三人损害时,国家须承担责任。联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定:“公权力机关违反对他人承担公法义务时,公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。[⑦]美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时因疏忽,或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失,人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”[⑧]英国传统的观点认为,行政机关只要违背法律规定的义务而侵害公民权利,就应负赔偿责任。这个观点在1842年上议院对FeugusonVKimmoul案件的判决中,说得非常肯定:“当一个人有重要的义务需要履行时,他必须履行义务。如果他忽略或拒绝履行义务,其他人因此受到损害时,受害人对其所受损害有权起诉要求赔偿。”[⑨]日本最高法院关于东京斯蒙案件的判决确认了权限不行使的违法性,并列举了危险的迫近、预见可能性、规避可能性、补充性和国民的期待性作为(行政规制权限应当行使的)判断标准,此后其他案件的判决进一步加强了行政权限不行使的赔偿责任。[⑩]一般而言,西方国家在立法中对于具体案件中的行政行为,只要其不属于责任赔偿例外,且符合责任构成要件,就必然属于国家赔偿事项范围。不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定,而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同,但是,国外先进的立法经验,我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。
其实,并非一开始对行政不作为国家承认其赔偿责任。行政不作为的赔偿责任源于给付行政,在此行政观念产生之前,国家并不承担因行政不作为而产生的赔偿责任。传统行政法基于对警察国家对人民权利自由极度漠视和国家利益无限扩展的沉痛反思,惟自由主义和法治主义是尚,强调意思自治、自己责任,国家实为夜警国家,因而行政法的发展趋向消极保守,仅以规范公益事项为对象,因不作为引起的损害,原则上并不承认国家的赔偿责任,并且理论上有反射利益论、自由裁量论、两面关系论及私法关系论来排除国家对此的赔偿责任。[11]1910年,德国联邦责任法首先确立了国家对其权力行为负责的原则,二战后,给付行政观念产生并被各国接受,成为行政不作为赔偿责任的理论基础。至此,行政主体为达成宪法所宣示的人民基本权利的实现,开始以积极态度介入社会生活领域,行政不作为的国家赔偿责任才得以肯定,原先否定国家赔偿责任的理论依据也一一被修正。[12]例如,“反射利益论”发生萎缩,“自由裁量论”发展为“裁量权收缩论”,尤其是行政两面关系论向三面关系的转换成为行政不作为国家赔偿责任成立的关键。
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