上诉人{公司7}因与被上诉人中国银行武陟县支行及原审被告{厂4}八分厂、{厂6}借款纠纷一案不服河南省高级人民法院(2001)豫经二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员钱晓晨、王闯参加的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。

　　查明：1994年10月25日，中国建设银行武陟县支行(以下简称武陟建行)与{厂4}八分厂(以下简称八分厂)签订借款合同，约定由武陟建行向八分厂提供500万元贷款，年息13.86%，1998年10月25日到期，1996年10月还100万元，1997年10月还200万元，其余200万元至合同约定的借款期满归还。{厂4}(以下简称河南轮胎厂)于1994年9月29日提供不可撤销担保书，承诺：担保金额为借款合同规定的本金，应付利息，包括罚息的合计数;如借款人没按期归还贷款本息，河南轮胎厂无条件地承担还本付息责任;如借款人违背借款合同有关条款，武陟建行按规定加罚利息或要求借款人提前归还贷款时，河南轮胎厂无条件地承担还款责任。河南轮胎厂并在借款合同担保人栏加盖公章及法定代表人名章。

　　1995年10月11日，武陟建行与八分厂签订借款合同，约定由武陟建行向八分厂提供480万元人民币贷款，月息12.6‰，1998年10月25日到期，1997年10月归还200万元，其余280万元合同期满归还，利息按季结清。河南轮胎厂与八分厂和武陟建行签订合同，承诺为该笔贷款本息及有关费用承担连带保证责任。

　　1998年6月25日，武陟建行与八分厂签订借款合同，约定由武陟建行向八分厂提供620万元人民币贷款，月息7.26‰，1999年4月1日到期，由{厂6}(以下简称神骐轮胎厂)以其设备抵押，办理了抵押登记手续并进行了公证。上述合同签订后，根据八分厂的指示，武陟建行将1995年10月11日借款合同中的100万元转入神骐轮胎厂账户，其余款项均转入八分厂账户。

　　上述三笔贷款武陟建行合计放款1600万元人民币。1997年4月，八分厂向武陟建行申请办理银行承兑汇票180万元，到期后仅归还66万元，尚欠114万元，神骐轮胎厂承诺归还114万元欠款本息。

　　1997年河南轮胎厂整体改制后，更名为{公司7}(以下简称河南轮胎公司)。

　　1998年3月18日，武陟建行向河南轮胎厂催收1994.年10月25日500万元借款合同中部分到期贷款通知书，载明该行要求河南轮胎厂对该部分逾期贷款承担连带责任，河南轮胎厂在该通知书上加盖了公章。1999年4月21日，武陟建行向八分厂和河南轮胎公司就上述500万元借款再次发出逾期贷款催收通知书，河南轮胎厂副总经理孟德芳签收，河南省焦作市公证处(以下简称焦作公证处)对武陟建行此次送达的事实进行了公证。1998年3月18日，武陟建行向河南轮胎公司发出催收上述480万元借款中部分逾期贷款通知书，河南轮胎公司在通知书上签章。1999年4月21日，武陟建行催收上述480万元逾期贷款通知书，河南轮胎公司副总经理孟德芳签收。焦作公证处亦对此次催收的事实进行了公证。上述贷款到期后，八分厂偿还500万元和480万元两笔借款利息507.138612万元，偿还620万元借款利息57.258445万元，尚欠本金及部分利息，至今未付，河南轮胎公司、神骐轮胎厂亦未承担担保责任，武陟建行遂诉至河南省高级人民法院，请求判令：(1)八分厂偿还借款本金1714万元及利息402万元和违约金892万元，共计3008万元(利息计算至2001年6月20日，并顺延至借款付清之日止);(2)神骐轮胎厂对114万元本息承担连带责任，对八分厂620万元贷款本息及违约金承担连带责任;(3)河南轮胎公司对八分厂980万元借款本息及违约责任承担连带责任;(4)由借款人、担保人承担本案诉讼费、财产保全费及武陟建行因诉讼支出的代理费。

　　另查明：1993年7月9日，神骐轮胎厂(甲方)与河南轮胎厂(乙方)签订《关于建立河南轮胎厂八分厂协议》。约定：双方建立年产10万套9.00—20汽车轮胎硫化生产线的合作企业;合作后厂名为河南轮胎厂八分厂;产品使用“河南”牌商标;乙方对甲方的管理有监督权，对甲方厂级领导有向武陟县政府、西陶乡政府建议罢免、任命权;甲方为企业的法人，属独立核算单位，负责企业的全部经营管理工作，机构设置和内部各级领导的任免;效益分配按税后盈利总额计算，甲方80%，乙方20%，但乙方分得利益最少不得低于销售额的1%等内容。同日，武陟县人民政府发出武政文(1993)26号《关于成立“河南轮胎厂第八分厂筹建指挥部”的通知》，成立八分厂筹建指挥部。1993年10月15日，焦作市经济委员会批复同意河南轮胎厂和神骐轮胎厂合作兴建八分厂年产10万条汽车轮胎硫化工序技改项目。1993年12月11日，河南省计划经济委员会亦批复同意该项目的建设。随后，武陟建行依据神骐轮胎厂与河南轮胎厂建立八分厂的协议和政府批文为八分厂开立了银行账户。至1995年9月30日，武陟县工商行政管理局依据神骐轮胎厂和河南轮胎厂的申请为八分厂颁发了企业法人申请开业注册登记书。

　　河南省高级人民法院认为：本案各方当事人对相关各方提供的证据真实性或认可或不予反驳，该院对此予以确认。根据武陟建行提供的三份借款合同、焦作公证处有关公证文书、转款凭证，可以认定武陟建行与八分厂签订借款合同系双方真实意思表示，合同已经成立，武陟建行已按合同约定向八分厂履行了发放1600万元贷款的义务。八分厂与武陟建行1994年10月签订500万元借款合同和接受该贷款时，尚未领取企业法人营业执照，违反了企业开展经营活动应进行工商登记的工商行政管理法规，但此时河南轮胎厂与神骐轮胎厂已签订设立八分厂协议及此后进行了工商登记，取得了企业法人营业执照，八分厂在法人筹建期间开展的经营行为及签订的合同，应由其承继，而不应因此认定所签合同无效。故河南轮胎公司以八分厂签订上述500万元贷款合同及接受贷款时尚未取得企业法人营业执照为由辩称借款合同债务主体不存在，合同应为无效的理由不能成立。武陟建行提供了该500万元专款凭证，八分厂作为用款人亦予认可，河南轮胎公司未提供相反证据，故该公司关于八分厂未接受该500万元贷款的辩称亦不能成立。综上，该院对武陟建行关于八分厂欠其1600万元贷款本金的起诉事实予以认定。八分厂未能按合同约定向武陟建行偿还借款本息，对酿成本案纠纷负有过错，八分厂关于因河南轮胎公司未能按照对其承诺供应胎坯，造成该厂不能还款，其不应承担还款责任的辩称，因属另一法律关系，与武陟建行无关，该院不予采纳。其又称因河南轮胎公司系该厂借款担保人，其不应承担还款责任的理由，因无法律依据亦不能支持。武陟建行与八分厂签订的500万元及480万元借款合同约定的还款计划均载明为分期还款，河南轮胎公司要求根据不同还款期限的法定标准计算利息和罚息的抗辩理由符合有关规定，应予采纳。八分厂的1600万元贷款利息及逾期罚息均应按人民银行规定的同期贷款利率及罚息标准计付。上述480万元借款合同约定利息按季结清，八分厂本息均未按约定归还;利息是本金的法定孳息，武陟建行在诉讼时效期间内明确主张了本金及利息，故对河南轮胎公司关于部分利息已过诉讼时效，不应予以保护的理由不予采纳。根据八分厂1997年10月31日向武陟建行出具的借据，可以认定该厂因在武陟建行申请办理承兑欠款114万元，八分厂应依据借据承诺向武陟建行归还该笔欠款本息，并承担逾期付款的违约责任。神骐轮胎厂称该笔款实为87万元，但未提供相关证据，不予采纳。武陟建行要求八分厂承担偿还1600万元借款及114万元欠款本息和违约责任的诉请有理，应予支付，八分厂620万元借款已归还的利息已经各方当事人核对无异，该院予以确认;八分厂500万元和480万元两笔借款已归还的利息，该厂与武陟建行已经核对无异，河南轮胎公司既未提出具体意见，也未提供相反证据，该院亦予以确认;上述已还利息应据实扣除。根据河南轮胎厂变更为河南轮胎公司的工商变更登记档案材料及该公司和武陟建行的陈述，可以认定河南轮胎公司系由河南轮胎厂变更而来，该公司应承接河南轮胎厂的债权债务。依据河南轮胎厂为八分厂上述500万元借款所提供的不可撤销担保书及相关催收通知书，可以认定该厂为八分厂向武陟建行的500万元借款提供了连带责任担保，故河南轮胎公司辩称不应为该笔贷款承担保证责任的理由不能成立。根据河南轮胎厂与武陟建行与1995年10月1 1日签订的(1995)武保字第20号保证合同及相关催款通知，可以认定河南轮胎厂为八分厂上述480万元借款提供了连带责任担保。上述两份明确约定担保人为主债务人的借款本金、利息及罚息承担连带责任，保证人应按照约定履行债务和承担责任。综上，武陟建行要求河南轮胎公司对八分厂上述两笔合计980万元借款本息及罚息承担连带保证责任的诉请事实清楚、证据充分，于法有据，应予支持。八分厂曾就上述620万元借款与武陟建行签订了抵押借款合同，但因未进行抵押登记，该抵押合同未生效。神骐轮胎厂就八分厂的上述620万元借款与武陟建行签订了抵押担保合同，神骐轮胎厂为此又出具了该厂职代会同意抵押的决议，并进行了抵押登记，该合同合法有效，八分厂不履行偿还该620万元相关债务时，武陟建行有权以神骐轮胎厂设立抵押的财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。神骐轮胎厂关于其不应为620万元借款承担任何责任的理由，无事实根据和法律依据，不予支持。根据八分厂向武陟建行出具的114万元借据和神骐轮胎厂1 998年8月12日向武陟建行出具的负责归还该114万元欠款的承诺书，可以认定神骐轮胎厂是该债务清偿的加人人，因八分厂并未与债权人武陟建行达成免除该厂债务的协议，故八分厂与神骐轮胎厂应为该114万元的共同债务人，应负共同偿还义务。综上，武陟建行起诉相关当事人事实清楚，证据充分，除其主张的部分利息未分段计算应依法定标准计算及未提供指出代理费的相关证据，该院不支持该项诉请外，其他诉讼请求均应予支持。主债务人及担保人的答辩理由不能成立，该院不予采纳。依照《借款合同条例》第四条、第十六条，《中华人民共和困商业银行法》第十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十条、第三十三条之规定，判决：一、八分厂于判决生效后t日内向武陟建行支付借款本金1714万元及利息和违约金(合同期内利息及逾期付款违约金均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准及逾期付款罚息标准计付;114万元欠款利息及罚息亦按中国人民银行规定的标准计付;八分厂已归还507.138612万元和57.258445万元的利息应据实扣减;上述罚息日期均计至判决限定还款之日止)逾期则双倍支付迟延履行期间的债务利息;二、河南轮胎公司对八分厂上述500万元和480万元(共计980万元)之借款本金、利息及罚息债务的清偿承担连带保证责任;三、八分厂不履行上述620万元本金、利息及罚息债务时，武陟建行有权以神骐轮胎厂为此设立的抵押财产以抵押财产清单为限)折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;四、神骐轮胎厂对上述八分厂1114万元欠款本息及违约金承担共同清偿责任。一审案件受理费16.041万元、财产保全费15.052万元合计31.093万元，由八分厂负担。

　　上诉人河南轮胎公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。(1)八分厂虽然领取了营业执照，但是事实上并不存在，表现在：①八分厂和神骐轮胎厂在同一;②同一法定代表人;③财会人员系同一自然人;④八分厂与我公司没有3万余条胎坯的经济往来;⑤八分厂不能独立承担所欠债务。(2)武陟建行所提供的证据，不足以说明所借款项用于八分厂。(3)在实际经营中，八分厂就是神骐轮胎厂，因此，八分厂在一审审理中的答辩不能作为实际使用武陟建行贷款的证据。(4)神骐轮胎厂与武陟建行恶意串通，损害我公司的利益。(5)原审判决认定我公司承担980万元连带保证责任缺乏事实依据。我公司对此笔贷款不负担保责任。河南轮胎公司在本院二审期间要求武陟建行出具八分厂使用该两笔贷款明细的证据，以证实八分厂是为神骐轮胎厂使用了该笔贷款。请求二审法院发回重审，或查清事实后改判。

　　被上诉人武陟建行答辩称：(1)河南轮胎公司应对八分厂500万元借款承担连带保证责任。①为八分厂500万元借款作担保是河南轮胎厂真实意思表示。八分厂是由河南轮胎厂与神骐轮胎厂联营开办，并经三级政府批准兴建的企业。1994.年9月29日，河南轮胎厂与我行签订了不可撤销贷款担保书，为这笔贷款提供连带保证。河南轮胎厂作为八分厂的大股东、筹建及经营的实际控制者，对这笔贷款从决策到担保到使用，都有绝对控制的权力。②我行依据合同的约定，发放了500万元的贷款，八分厂和河南轮胎厂对此都予以确认。③八分厂筹备时期的民事活动的后果由成立后的八分厂承继，500万元的借款合同和保证合同为有效合同。(2)河南轮胎公司应对八分厂1995年借款合同和保证合同约定的480万元借款承担连带保证责任。河南轮胎厂在1995年10月11日的借款合同中明确对全部贷款本息承担连带保证责任。(3)河南轮胎公司认为我行与八分厂或神骐轮胎厂恶意串通没有证据支持。请求二审法院驳回上诉、维持原判。

　　本院认为：

　　(一)关于讼争借款合同及担保合同的效力

　　1.武陟建行在八分厂未进行企业法人注册登记的情况下，依据河南轮胎厂与神骐轮胎厂建立八分厂的协议以及三级政府同意设立该企业的批文与八分厂签订500万元借款合同并将贷款转入为其开立的银行账户，该行为虽然发生于八分厂筹建期间，八分厂的主体资格尚未成就，但是，八分厂于1995年9月30日依法登记注册取得了企业法人资格，则该法人对在其筹建期间以其名义所为的民事行为应当承担民事责任。况且，武陟建行与八分厂签订借款合同时，河南轮胎厂以保证人的身份在借款合同上加盖公章和法定代表人名章，表明对该借款合同的订立，河南轮胎厂是明知的;1995年9月30日，工商机关依据河南轮胎厂和神骐轮胎厂的共同申请为八分厂颁发了企业法人营业执照，这一事实表明河南轮胎厂对八分厂与武陟建行订立借款合同时尚未取得企业法人资格亦是明知的，因此借款合同因八分厂的依法成立而有效，作为从合同的保证合同亦有效。至于河南轮胎厂与八分厂是否有3万条胎坯的业务往来，纯属另一法律关系，与本案无关。河南轮胎公司以八分厂在订立该500万元借款合同时尚未取得企业法人资格为由主张保证合同无效的理由不能成立。

　　2.本案的事实表明，武陟建行已经依约将980万元贷款全部转入八分厂的银行账户或八分厂指定的银行账户，履行了借款合同项下的义务。武陟建行依据八分厂的指示将480万元借款合同中的100万元转入神骐轮胎厂账户符合《贷款通则》的规定，该100万元仍然是八分厂的债务。借款转入八分厂的账户后，银行应当依据存款人八分厂的指示使用存款人账户内的资金，八分厂依法使用其资金，武陟建行无权干涉。因此，河南轮胎公司要求武陟建行提供八分厂使用贷款的明细，用以对抗债权人的请求，显系无理，本院不予支持。

　　3.对于两份借款合同、保证合同的订立、贷款的发放以及八分厂的成立等相关事实，河南轮胎厂同本案其他当事人一样均为明知，不存在基于借款合同当事人的恶意串通，河南轮胎公司所称八分厂和神骐轮胎厂同在一院、同一法定代表人、财会人员系同一人均不能否认八分厂系独立承担民事责任的企业法人，其所称两单位使用同一账户、八分厂没有独立财产没有证据支持，况且，河南轮胎厂系八分厂的合作方之一，对八分厂的经营管理有监督权，该公司可以通过其他途径解决因八分厂的经营管理产生的纠纷，而不应以此对抗债权人，以免除保证责任。河南轮胎公司没有举出其他当事人恶意串通损害其利益的证据。因此，河南轮胎公司主张其他当事人恶意串通损害其利益的理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审法院认定武陟建行与八分厂签订的借款合同及保证合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为有效是正确的。

　　(二)关于河南轮胎厂的保证责任

　　河南轮胎厂对八分厂的500万元借款合同提供的保证虽无“连带”字样，但该厂承诺：如借款人没按期归还贷款本息，则无条件地承担还本付息责任;如借款人违背借款合同有关条款，武陟建行按规定加罚利息或要求借款人提前归还贷款时，则无条件地承担还款责任。该承诺的内容即构成连带责任保证，而且武陟建行向其发出催收通知亦载明系连带保证，河南轮胎厂并未提出异议。河南轮胎厂对八分厂480万元借款合同提供的保证更明确为连带责任保证，因此，河南轮胎公司应当履行其承担连带保证责任的承诺，对八分厂依据500万元和480万元两份借款合同尚欠的本息、罚息承担连带清偿责任。