南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会

　　仲裁裁决书

　　宁雨劳仲案字(2008)第1134号

　　申诉人樊本林，男，汉族，1964年4月10日生，南京佳和五金机械有限公司员工，住泗洪县曹庙乡五岗村五组。。

　　委托代理人袁爱萍，江苏南京国成律师事务所律师。

　　被诉人南京佳和五金机械有限公司，住所南京市雨花台区宁南工业园中心路34-2号。

　　法定代表人刘丰嵩，总经理。

　　委托代理人吕震、杨晨。

　　案由：解除劳动关系

　　申诉人周玉翠诉南京佳和五金机械有限公司解除劳动关系纠纷争议案本委受理后，依法组成仲裁庭指派仲裁员独任审理，于2008年6月27日对本案进行了开庭审理，申诉人周玉翠、委托代理人袁爱萍和被诉人的委托代理人吕震、杨晨均到庭参加了庭审活动。本案现已审理终结。

　　申诉人称：申诉人于2003年7月份进入被诉人处工作，从事钻床工作。每天从早上7:30上班，晚上9点下班，周六、周日无休息，也不安排补休，工作期间，中午吃饭40分钟，晚上吃饭30分钟。星期天上班时间从7:30分到下午4点下班。每年只有在五一和十一时候各休息3天。2007年3月份，由于公司的加班时间太多，员工提出抗议，后每月双休日只有2天休息。2006年底和2007年度平均工资在1500元左右。申诉人在被诉人处工作期间，被诉人未按照法律规定支付申诉人工资，也未按照法律规定给予申诉人办理、缴纳社会保险，而且拖欠申诉人2008年2、3、4月份工资，并未与申诉人签订书面劳动合同。鉴于被诉人的违法行为已经严重的侵犯了申诉人合法权益，申诉人于2008年4月30日书面邮寄送达解除劳动合同通知书给被诉人;要求解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资、经济补偿金、补交社会保险等;被诉人在收到申诉人解除劳动合同通知书后，并未给予申诉人答复和补偿。现申请仲裁，要求被诉人：1、支付加班费59811.12元;2、支付拖欠加班工资经济补偿金14952.78元;3、支付经济补偿金7500元;4、支付额外经济补偿金3750元;5、支付夏季防暑降温费2080元;6、支付2008年2、3、4月份工资4500元及补偿金1125元;7、按工资总额补交2003年7月份至今养老保险;8、支付未签订劳动合同赔偿金4500元;9、依法出具离职证明;10、本案的仲裁费用由被诉人承担。

　　被诉人应诉后辩称：申诉人与我单位从存在劳动关系，其邮寄给我公司解除劳动合同通知书是与我公司另外2名员工的解除劳动合同通知书一并送达的，所以我公司只能签收，但签收该通知并不能证明其就是我公司的员工。综上，请仲裁委驳回申诉人申诉请求。

　　庭审过程中，申诉人提供了被诉人单位的工作牌、2007年11月份打卡记录、考勤记录、解除劳动合同通知书、EMS回执单、被诉人劳动管理有关制度和规定、员工作息时间安排表、关于加班考勤加班管理的通知复印件，但被诉人不予认可，认为考勤记录打卡记录不能证明是哪家单位的，解除劳动合同通知书和EMS回执单只能证明送达给单位相关材料，不能证明存在劳动关系;公司的考勤加班关联通知与申诉人同一案件的其他当事人也有。被诉人提供了南京佳福鑫机械有限公司与申诉人签订的期限为2008年1月1日至2008年12月31日的劳动合同、劳动管理有关制度和规定、员工作息时间安排表、关于加班考勤加班管理的通知、关于加班费核算标准的通知、劳动合同、加班申报单复印件等证据证明。庭审后，申诉人提供了该有被诉人单位公章的工作证原件，上面明确注明姓名是樊本林、单位是佳和公司钻床组。综上，本委认为申、被诉人之间的劳动关系成立，并且本委对于申诉人的主张予以采信。双方当事人劳动关系建立和被诉人未予申诉人签订书面劳动合同，也委缴纳社会保险的行为违法国家规定，《劳动法》的十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同。”《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”据此，本委对于申诉人要求被诉人补缴社会保险已经超过仲裁申诉请求予以支持。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”但被诉人提供的工资单显示申诉人2008年2-4月份工资为3012.2元，据此，被诉人应当按照该标准支付给申诉人工资。本案中，被诉人提供的证据证明申诉人2008年3月起每月休息4天，平均每月有4天的工作时间长达12小时，其余均为8小时/天，此前申诉人的工作时间周一至周六工作长达12小时，周日工作8小时，五一、十一休息6天，2008年春节放假10天外，没有休息日，被诉人未支付申诉人加班工资的行为违反了国家规定，劳社部发(2008)3号规定：“月工作日：250天÷12个月=20.83天/月;工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时);月计薪天数-(365天-104天)÷12月=21.75天。”但《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议仲裁的时效期间为一年。”据此，本委只支持申诉人离开被诉人单位前1年内的加班工资。对于申诉人要求被诉人支付解除劳动关系经济补偿金的申诉请求，《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位未及时支付劳动报酬的;用人单位未依法未劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，由于被诉人未支付申诉人加班工资和2-4月份工资，因此，申诉人有权离开被诉人单位，并且与被诉人应当支付申诉人解除劳动关系经济补偿金。对于申诉人要求被诉人支付拖欠工资、加班工资经济补偿金和额外经济补偿金以及夏季防暑降温费的申诉请求，因缺乏法律依据，本委不予支持。对于申诉人要求出具离职证明的身申诉请求，由于申诉人已书面向被诉人提成解除劳动合同，并得到本委支持，因此被诉人应当及时为申诉人办理劳动关系和档案转移手续。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或终止劳动关系时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”据此，被诉人应在十五日内向申诉人出具离职证明，并将申诉人的档案和社会保险关系转出。对于申诉人要求被诉人支付2007年10月份流产期间工资的申诉请求，由于申诉人未向本委提供相关证据证明其是病休，因此，本委不予支持。