其次,必须充分发挥相邻关系制度与地役制度的作用。目前在我国,维护环境是政府有关部门的职能,也就是说,公民或法人只能根据侵权行为之债直接向破坏环境者主张债权,而不能直接向破坏环境者主张物权,要想达到主张物权的效果,只能向政府有关部门反映情况,再由政府有关部门直接要求破坏环境者停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。我们不难发现,就维护环境而言,物权的保护方法比债权的保护方法更为有效,而且如果公民或法人可以直接向破坏环境者主张物权,那么比单由政府有关部门出面解决更为及时、有效。有鉴于此,在土地使用权出让、划拨中,国家作为“卖方”可以为买方设定一种地役权,负担不实施危害环境行为的不作为义务。[37]这样,尽管以后土地使用权可能再转让,但这种为保护环境而设的地役权仍然存续,对土地使用权人的权利加以必要的限制。这种思想,在国外立法中亦有实例。在19世纪中叶,英国出现了一种新的地役制度形式,即所谓限制性约据(Restrictivecovenants), 即类似于大陆法系的地役权制度,它是根据土地买卖合同而产生的,经登记而对任何取得供役地的人生效,供役地所有人负有不违反城乡规划、不实施有损环境的行为等不作为义务,地役权人有权请求强制执行。更进一步大胆的设想,如果我们将整个国家的环境都视为全体国民的供役地,设立全体国民都享有的地役权。那么,对于环境破坏者来说,他侵犯的是他人乃至全体国民的物权。这样,对环境利益享有者或者因为环境的破坏会遭受损害或有遭受损害之虞的民事主体来说,均可基于其物权提起诉讼,根据物权来获得比相债权更强和更有效的保护。当然,这种设想能否可行还需长期慎重的考虑,但至少在土地使用权出让与划拨中设定保护环境义务的地役权是可行的,有利于对整个环境的保护。
最后,还可设立环境使用权这种用益物权,合理的对环境进行使用。环境使用权是环境利用人依法对环境资源占有、使用和受益的权利,可以归于物权法体系中的用益物权。在计划经济体制下,我们把环境保护单纯看成是政府承担的社会公益性事业,而忽视了事实上它不仅以政府为主导的公益性活动,更是一项以企业为主体的经济活动的实质。[38]我们保护环境,并非指对环境的不利用,而是要求环境保护与人类发展的和谐。实践证明,在环境保护中引入市场手段,是一种能够保障环境安全的效率方法。如美国的“排污交易制度”,在国家允许的的一定的排污总量最高限额的前提下,允许将各个主体的排污配额在市场中进行交易。在我国,由于水资源的稀缺性,也正在尝试建立“水权”这个用益物权,建立水权交易市场,[39]以期通过市场的手段实现水资源的合理配置,进而达到维护环境安全的目标。
六、公序良俗原则内容的扩充
公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序即公共秩序,是指“社会之存在与发展所必要之一般秩序”。[40]一般认为,公共秩序比法秩序的概念具有更宽的外延,除现行法外,还包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[41]良俗,即善良风俗,它是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”,且须为“现社会所行之一般道德”,“应以社会所产生的文化之道德观为依据”。[42]关于公共秩序与善良风俗之相互关系,也有不同观点,[43]在此不作赘述。
公序良俗之所以被称为“现代民法至高无上的基本原则”,[44]在于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为都作出具体的禁止性规定,因而通过规定公序良俗这样的一般条款,授权法官针对具体案进进行价值补充,禁止现行法上未作禁止的事项,以求判决的社会妥当性。由此可见,基于公序良俗原则的这种实质精神,其内容必然也是随着社会的发展而不断变迁的。自其产生以来,时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义,它也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题,在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。
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