首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。

　　其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。特别是最高人民法院所作的相关司法解释，更加重了当事人举证的负担，例如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人不能在人民法院通知的开庭的日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”而法律又未规定证人强制出庭的义务及无正当理由不出庭的处罚措施，这显然不利于当事人合法权益的保护。

　　强制证人出庭作证不应该是当事人其代理律师的义务，而应由立法规定证人被迫出庭的义务及对违反出庭义务相应的处罚措施，并由人民法院保证实现。在这方面可借鉴外国立法的经验，对于无正当理由不出庭的证人处以罚款、强制措施及承担刑事责任等。

　　（三）关于当事人、代理律师庭外收集证人证言问题

　　由于各国立法都规定了证人强制出庭作证义务，因此，证人证言原则上是在法庭开庭审理时形成。在大陆法中，证人由法官询问为主，以当事人经许可后进行询问为补充。在英美法中，采取当事人交叉询问方式对证人进行询问。无论哪种方式，证人证言，一般都在法庭开庭时在法官面前作出。

　　对证人证言，世界各国立法表述虽有不同，但实质同一。“在英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作出的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。”5 法国民事诉讼法典第204条至第221条对证人的范围及证人证言的收集调查作了较详尽的规定，其实质是证人证言得在法官面前以口述的方式作出。在证人出庭作证时，也不得以宣读事先准备的任何稿子的方式作证（第212条）。日本国民事诉讼法第190条至第206条也规定了证人证言应当在法官在场的情况下取得。而英美法也原则规定证人证言应当在法庭开庭时在法官面前作出，“证言（testimony）一般应由证人在公开开庭上作出。”6 美国联邦民事诉讼规则第43条规定，在所有开庭审判中，除非联邦法律、本规则、联邦证据规则或美国最高法院采用的其他规则另有规定，否则证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。

　　但在英美法中，作为证言的收集也有例外情形。在英国法中，“证言可以在审理前以宣誓声明（affidavit）或庭外证言笔录（deposition）的形式取得并在审理时提出。”7 庭外证言一般由有三年以上资历的高等法院出庭律师（barrister）主持进行。美国联邦证据规则，原则上也要求证人出庭宣誓作证，特殊情况下，证人庭外证言也可不适用传闻规则加以排除（第804条）8 .美国联邦民事诉讼规则第28条第1款规定：“在美国国内，或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命的人参与下作成。”在美国民事诉讼中当事人提出证人和指定鉴定人，而且可以事先接触，所以在美国民事诉讼中反询问具有特别重要的意义9 .庭外证言若要实现其证明力，必须采取严格的程序作成。

　　与英美法的认识不同，大陆法系国家一般认为证人是对国家尽义务，所以只有法官才有权询问证人，其任何人不经法官许可不能询问证人。禁止当事人及其代理律师在开庭前与证人接触，以保证证人的中立性和证言的客观真实性。在法庭上首先是法官进行询问，然后必须经法官许可，当事人才能询问证人10 .