[内容提要]：超链接（hyperlinks）是一种在INTERNET上获取信息的工具，它只是提供一个计算机能看懂的文件地址，并没有对被链接的信息做任何形式的操作，因而不构成复制、发行和演绎侵权，尽管它侵犯了公开传播权，却属法定许可。根据商标法，超链接将他人的商品贴上自己的商标，构成了反向假冒，同时会削弱驰名商标的显著性或区分性，也构成了商标注水。由反不正当竞争法来完成规制超链接侵权的使命更为妥当更为合理。目前有必要先采取一些治标之法，如允许参考性链接等。

　　INTERNET是由无数的计算机组成的信息海洋，要便利快捷地在各具独立性的计算机间或同一计算机的不同部分间获取信息，就需要运用超链接技术。用户只要点击这些文本或图形（即主题）就能看到主题所指向的具体文件或页面的内容，从而帮助用户快速有效地查询和访问有关信息，它像一个尽心尽职的导游，随你所愿地带你游览你感兴趣的每一处风景名胜。超链接分为两种方式：正常链（normallinks）和埋置链（embeddinglinks）。正常链的正常取意于用户可以看见这种链的存在以及这种链所导引的文件的转换。埋置链则通常是以用户看不见的方式，在网页初次下载时就自动导引用户浏览器去链接对象所在服务器获取所链信息。它使得各网站可以通过超链接技术利用他人站点的内容来增添自己站点的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列诉讼：如微软公司就因未经原告TicketMaster同意，在其网页上创设了通向原告网页的链接而成了被告。该案中微软通过“纵深链”（“deep”links）绕过了原告的主页，直接连到原告网站有关出售演出门票的网页（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“华盛顿邮报”诉“全部新闻”一案是另一个著名的案例。被告“全部新闻”网站未经原告许可设置了一个链接，该链接使用了视框（framelinks）技术，使得所链接的原告网页的材料只显示在一个较大的方框内，而其他那些环绕着该方框的框中出现的是被告的广告等内容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。

　　一、超链接与版权

　　上述两案中，原告们在指控中一致认为被告超链接“复制”、“再版”了其网页，侵犯了他们的版权。抛开判决结果不论，让我们先用版权法来分析一下原告的诉讼请求是否成立。

　　1.复制权

　　复制是版权法中一个相当重要的概念。所谓复制，是指以任何方法对作品实施有体固定，并使其得以间接地向公众传播（法国《知识产权法》第L.122-3条）。美国版权法未对何为复制作出解释，但该法第101条对“复制体”作出了界定：除唱片以外的物质体，其中固定有作品。且不论以现在已知的或将来开发的任何方法，但有关的作品应得直接或借助某种机器或设备的辅助而被感知、复制（reproduce）或以其他方式传输。尽管各国对复制及复制件的概念措辞不同，但都指明同一事实，即复制是作品的物质固定，是有形物重制。因此，构成复制必须具备三个条件。首先，以一定的方式对原作品内容全部或部分重复制作。此种方式应包括我国《著作权法实施条例》列举的印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，也应包括扫描、键盘输入以及储存等高科技方式，还应包括随未来科技的发展所产生的种种未知的重制方式。其次，该重复制作必须有一定的表现形态，能让人感知到原作品创作内容的存在。而此种感知既可以是通过人的感官直接认知，也可以借助于电脑等机器的运作间接认知。第三，必须固定在有形的物质载体上，例如瞬时投射在屏幕上的影像就不是复制。

　　对用户而言，当他访问链接对象时，在其计算机中会产生一份与被链网页“原件”相同的网页；同时它也可以在计算机处理后，经显示器等外设被人们感知，且这种感知与传统方式相比在某种程度上更真实、更具人性化。但我们却不能由此就说超链接构成了复制，因为它有着如下的独到之处：首先，这种复制是在网络的正常使用过程中产生的，是计算机系统自动产生的，不受人主观控制，在现有技术条件下是难以避免的。其次，这一复制是在计算机内存，而不是硬盘等存储体中生成的，是动态的“暂时的复制”，处于不断刷新状态，一旦计算机关闭，其复制件就会自然消失。再次，这种复制件还没有被固定在有形的物质载体上，尽管能通过显示器等感知，但如果不将它上传下载到硬盘或打印出来，它就无法得以固定。这就像电视节目与电视机的关系，电视节目也能通过电视屏幕观看，但却没有人说电视机复制了电视节目，毕竟不通过录像机等设备是无法将电视节目固定下来的。由此可见，这种“暂时的复制”并不是版权法意义上的复制。