（三）中国古代有无民法问题的由来

　　1　“民法”一词的由来及固有民法的内涵

　　-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的

　　在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（P4）

　　2　否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响

　　中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。

　　美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（P13）

　　而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。

　　几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗，把研究的视野投向民法史领域，并且出版了专著和论文。[18]

　　3　与通说不同的反潮流的见解

　　-中国古代没有民法典并非就没有民法

　　当然，也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑，他指出：在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分，则非事实问题，乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在，……因另有民法法典之并存，虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内，即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法，仍有另一形态之礼，其中一部分实相当于民事实体法者在，即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法，竟谓中国过去‘民刑不分’。”[24]（P425）

　　尽管有人认为：“所谓民事关系皆依礼处断，与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条，而是礼，所以蔡元培先生依然认为，现今所谓民法在古代颇具于礼。[8]（P224）