试论中国古代固有民法的开放性体系(7)
www.110.com 2010-07-12 10:43
陈朝壁也指出:古人在不同场合对“礼”字取义往往不同,除指一般性的礼仪节度外,有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决,都由传统的“礼”承担起来,可以说礼的某些部分,在本质上就是民法。[32]历史上的礼与法同为行为规范,二者之间并没有截然可分的界限。
其次,农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说,国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制定的统一的民事法律,是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。
第三,“礼”是中国古代对国法的重要补充形式,充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代,在宗法制度与观念的统治下,家与国相通,亲与贵合一,于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法,家族法是国家制订法的重要补充,起着国法所起不到的作用,由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径,因此宗法是社会的纽带,是国家的组织法。[33]只要家族的利益不危及国家利益,国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下,广泛调整着各种社会关系。
(二)主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法
-弥补制定法不足的固有民事法律规范
1 习惯法对于成文法的补充效力
习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范,是指依社会的中心力,被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。[34]在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一,开始大规模地编纂法典,将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后,《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。[34]在德国和瑞士,人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。
习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩,是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷,遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源,譬如礼、习惯、家法、族规等。”[35]
由于制定法(包括普通法、特别法)、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物,它们属于不同的社会文化系统,当它们被纳入到统一的准据法体系时,不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。[22](P102-103)
2 地方官对习惯的认可
-调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立
风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材,但经过“体问风俗”的努力,他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之,中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到,中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义,古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。
由于中国地域辽阔,民族众多,政治、经济、文化的发展极不平衡,因此流行于全国各地区的习惯,千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯,便成了习惯法。[35]适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”[36](P43),民事习惯这种民事生活中固有的行为规范,曾作为民国初期民法最普遍的法源,因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”[35](P13)。
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