在法律现实主义时期,经修正的概念主义法学传统的主要代表人物是《侵权法重述第一版》的主要起草者弗朗西斯·博伦。(65)博伦于1923年被美国法律研究院选为《侵权法重述第一版》的报告人。在该《重述》及其侵权法专著中,博伦主要采用从案例资料提炼、归纳法律原则与学说的研究方法,因此被现实主义法律学者视作19世纪概念主义法学传统的突出代表。但是经博伦修正过的法律概念主义实际上与法律科学的抽象及教条相差甚远。博伦不仅相信社会变革的重要性,相信法律原则与学说必须适应社会的变化发展,也同样反对传统概念主义/法律科学静止不变的分类方法。(66)这种经修正的概念主义法学在20世纪初期与法律现实主义在对抗中共存,共同导致了美国法学界“共识”(consensus)法学的出现。
注释:
①威廉·布莱克斯通:《对英格兰法律的评论》,1771年版,第三卷,第117页〔WilliamBlackstone, CommentariesontheLawsofEngland,vol.3,p.117(1771)〕,转引自G·爱德华·怀特:《侵权法在美国:一种知识史》,牛津大学出版社2003年增订版,第3页〔G.EdwardWhite,TortLawinAmerica: AnIntellectualHistory,p.3,NewYork,NYandOxford,England: OxfordUniversityPress(1980,2003)〕;除非另有说明,下文对该书的引用均指其2003年增订版。
②奥利弗·温德尔·霍尔姆斯:“书评”,载《美利坚法律评论》总第五卷,第340页以下〔OliveWendellHolmes,BookReview,5AmericanLawReview340(1871)〕。
③弗朗西斯·希拉尔德:《侵权法》,理特布朗出版社1859年版,第6-7页〔FrancisHilliard,TheLawofTorts,2volumes,pp.6-7,Boston:Little,Brown(1859)〕。
④奥利弗·温德尔·霍尔姆斯:“侵权法理论”,载《美利坚法律评论》总第七卷,第652页以下〔OliverWendellHolmes,“TheTheoryofTorts”,7AmericanLawReview652(1873)〕。
⑤见奥利弗·温德尔·霍尔姆斯:《普通法》,理特布朗出版社1881年版,第89页〔OliverWendellHolmes, TheCommonLaw,p.89,Boston:Little,Brown(1881)〕。当然,这一观点本身存在严重的缺陷,随后便受到另一位早期侵权法学者约翰·威格摩尔的质疑,认为早期侵权责任并不在故意行为与非故意行为、过失行为与非过失行为之间进行区分。见约翰·威格摩尔:“对侵权行为的责任:其历史渊源”,载《哈佛法律评论》总第七卷,第315页以下〔JohnWigmore, ResponsibilityforTortiousActs:ItsHistory,7HarvardLawReview315(1894)〕。
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