对债权不可侵性和债权物权化的思考——兼论物(5)
www.110.com 2010-07-12 11:19
引文建议将农村的土地承包经营权规定为物权,是很有见地的。但同书第245条主张农地使用权不得转让,第246条主张农地使用权不得抵押。能否支配标的物,即能否对抗标的物所有人的意志而作用标的物,是区分物权与占有标的物的债权的根据。农地使用权如不能转让、抵押,怎么能对抗农地所有人而成为物权呢?现有的农村土地承包经营权不得自主转让,据此即可认定该承包关系为债权关系,该承包权为债权,无须其他根据。因此,问题不在于称农村土地承包经营权为使用权还是承包权,而在于是否规定其转让权。当然,如果规定农村土地承包经营权为无期限权利,更利于保护地力。
《中国物权法研究》认为:“理念型的物权为对特定物的支配权,理念型的债权为对特定人的请求权,二者存在截然的区别。……但是,现实中存在的物权与债权,与理念型有差异。……这样,在物权中我们看到象日本的先取特权、留置权及我国的船舶优先权那样的只有很少一点物权效力的物权,在债权中也有象不动产租赁权那样具有物权效力的权利,因此,有人主张,谈论某种权利是物权还是债权没有意义,最好是对该权利能够发生什么样的具体权利,使发生那样的权利是否妥当,作个别的判断。”(注:林良平:《物权法》,转引自梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第26页。)的确,由于不了解占有标的物的债权和物权的区分根据,主张无须区分物权和债权的理论已经很有市场了。
现实的法律和现代的法理并非总是一致的。讨论物权和债权的区别,需要从法理上分析、比较。从法理上说,物权与债权——包括占有标的物的债权——是有区别的。区分物权和债权有助于认识它们的性质和效力;对立法者来说,则可以尽可能根据现代法理规定物权和债权。(注:本文完成于2002年7月,2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第37条已规定,土地承包经营权含转包、出租、互换、转让等权能。)
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