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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权(5)
www.110.com 2010-07-12 11:23

  值得提出的是,近期有学者从未来民事立法的立场,提出对消除影响、恢复名誉、赔礼道歉重新定位。主张把赔礼道歉视为损害赔偿的变态,将回复名誉、消除影响规定为人格权请求权。认为“恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状,属于人格权的消极权能,故为人格权的有机构成因素。”并认为恢复名誉、消除影响作为人格权的消极权能,“天然地蕴藏于人格权本体之中,每逢侵权行为实际发生时他就产生出来,表现出不断滋生性。”对此,有学者持否定态度,认为“因为恢复名誉、消除影响、赔礼道歉在本质上也属于恢复原状的措施,针对的是损害结果而非妨害行为,是事后的救济措施而非事前的预防措施。尽管人格权本身受到损害就不可能恢复原状,但是,我们仍然可以认定恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是法律明知不可为而为之的一种无奈的立法技术考虑。”[158]

  笔者不赞成将消除影响、恢复名誉规定为人格权请求权的,理由有:第一,按照德国民法理论,消除影响和恢复名誉既不是继续性“侵害”,也不是将来的“妨害”,而是在人格权受到“损害”情况下的法律保护措施,因此不属于人格权请求权的范畴。如果要规定人格权请求权,其形式应为“妨害除去”和“妨害防止”。第二,认为消除影响、恢复名誉的请求权属于人格权的消极权能,为人格权的有机构成因素,与认为物权请求权是物权的消极权能和有机构成因素的观点雷同,这种观点混淆了至少模糊了绝对权与其请求权的界限。第三,只有当人格权受到侵害时,才能承担消除影响、恢复名誉的责任。如从德国民法理论看,只有当人格权受到损害时,才能产生恢复名誉、消除影响即损害赔偿之债,无损害则无赔偿。如果将消除影响、恢复名誉转变为人格权请求权,就是说消除影响、恢复名誉不以人格权受到损害为前提,这与事实不符。第四,按照德国民法理论和德国民法规定,债务人一般是就其故意或过失负责任。《德国民法典》第276条第1款规定:“债务人,如无其他规定,应就其故意或过失负其责任。”我国民国时期的民法典第220条第1款规定:“债务人就其故意或过失之行为,应负责任。”第 195条的标题是“侵害身体、健康等非财产法益之损害赔偿”,该条第1款在规定侵害身体、健康等非财产法益,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。该款末句是“其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。”据此,按照德国民法理论和我国民国时期的民法理论,消除影响、恢复名誉应理解为损害赔偿(回复原状)的方式。损害赔偿以当事人有故意或过失为要件,法律没有规定“回复名誉”不问过错,就应当适用过错责任原则。如果将消除影响、恢复名誉转变为人格权请求权,就变为不以过错为要件(主张规定绝对权请求权的一个重要理由是,绝对权请求权的行使不以侵害人有过错为要件),对此重大转变需要从理论上作论证。

  按照德国民法理论,消除影响和恢复名誉,显然不应纳入人格权请求权的范围。上述两种对立的观点又回到了德国民法上的“损害”与“妨害”如何区别的难题,按照《民法通则》规定的民事责任形式,就没有这样的难题,就没有必要“把赔礼道歉视为损害赔偿的变态”,也没有必要认定恢复名誉、消除影响、赔礼道歉也属于恢复原状的措施,“是法律明知不可为而为之的一种无奈的立法技术考虑。”。

  主张规定知识产权请求权的理由,不外是主张规定物权请求权和人格权请求权的理由,不必详述。需要研究的是知识产权请求权的形式是什么?有学者提出形式有:停止侵害请求权;妨害预防请求权;废弃请求权;获取信息请求权;赔礼道歉、消除影响请求权五种。这里重点分析废弃请求权;获取信息请求权。“废弃请求权,是指知识产权人据以请求侵权人将侵权产品,侵权行为产生的物,用于制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。”这里说的“废弃” 和有些学者讲的“收缴侵权工具及销毁侵权产品”类似,可简称废弃侵权物请求权。前面已经讲到,有学者有的对此称之为责任。笔者赞成于将废弃侵权物可作为一种侵害知识产权的责任形式。由于废弃侵权物是保护知识产权的重要形式,而且废弃侵权物的实现,可以通过当事人协商解决,也可以由受害人请求法院强制执行,因此可作为保护知识产权的一种侵权责任形式。

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