接下来我们应该考虑的是立法为先还是实践为先的问题。我们是一个后发达国家,后发达国家在法律上有一个方便的地方,即可以把发达国家的法律直接拿过来。所以这些年我们国家立法进度比较迅猛,在制定一个法律条文时我们可以援引很多国家的法律条文来作为借鉴、进行比较。即便是实践中还没有出现的问题,我们也可以从中预计到这些问题出现的必然性及其法律对策。因此,我们可以立法为先,利用先发达国家的法律规范来制定我们自己的法律,通过它来指导实践并为实践预备好规范。由于先发达国家的立法本身是源于实践的,所以可以使我们少走弯路,事先避免一些可能出现的失误。第二种路径就是总结自己的实践经验,总结从建国以来,尤其是从改革开放以来所积累的经验和得到的教训,从我们自己的国情出发,考量我们社会的心理承受能力。比如说我们应当坚持的“高覆盖、低保障”这样一种长期以来的方针,而不把高保险标准作为立法的追求。换言之,我们应该从我们自身的需求和能力出发,而不仅仅是把先进国家的规范体系拿过来,直接把我们的东西装进去。
司法:普通法院与专门法院
《社会保障法》在司法领域是一种专门性法律还是普通性法律,或者说在司法体系内我们是否应当像现在这样把案件放在普通法院中审理,甚至是放在普通法院的民事审判庭来审理?事实上我们都清楚社会保险、社会保障的法律关系是完全不同于民事法律关系的。民事关系的主体平等、等价有偿是其根本要素。甚至可以在实际生活中简化到以一手交钱一手交货来完结一次具体的民事法律行为。而社会保障法的理念与此大异其趣,由此也导致了社会保险或者社会保障的案件由独立于普通法院体系之外的专门法院来审理。德国的社会法院是一种典型的模式,英国的劳工法庭也突出了即便在普通司法体系中社会保障案件审理的特殊性。
那么,这些有别于普通法院的模式能否在我们国家予以考虑?因为法院的设置涉及到宪法、涉及到人民法院组织法的问题,这些问题究竟应当怎样研究、怎样解决?在德国,不仅社会法院是一个独立的系统,劳动法院、社会法院与普通法院也是完全不同的。社会法院适用一整套社会法的理念和规范进行审理。比如,领取失业保险金的人私下里工作并领取报酬,可能会在社会法院审理后转负刑事责任。
在我国能否适用一套社会法的理念和规范来审理社会保障的案件?这些特殊的理念和规范在我国是否可行?我们将社会保障的案件放到普通法院审理,尤其是放到普通法院的民事审判庭来审理,还要经历劳动争议仲裁程序的一裁二审。这种体制的合理性是需要论证的。因为社会保险或者社会保障的法律规范和法律理念与劳动法也有很大的区别。它并不是劳动关系中的用人单位与劳动者之间的法律关系,而是国家与用人单位或者劳动者之间的法律关系。它也不是一个如同付出劳动后追索劳动报酬的对价关系,甚至都不是一个现实的或者说可以追求到现成的法律后果的法律关系。因为社会保险案件审理后的利益归属并不是提出诉求的劳动者本人,而是归于国家建立的社会保险基金组织。
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