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建立登记请求权制度的思考(3)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  在设定登记,其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理,债务人应全面履行合同的义务,由于登记是权利变动的生效要件,为使债权人取得效力完全的物权,债务人应协助履行登记义务,否则就构成违约行为,债权人可诉请强制实际履行。

  在变更登记,由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系,根据债法的原理,其地位由受让人承受,故受让人可基于原合同主张变更登记,性质亦为一债权请求权,理由如设定登记。

  在注销登记:(1)因债务清偿等原因而应注销登记时, 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭,但并非意味着合同已完全失去效力,通说认为,此时存在着后契约义务,“合同关系消灭后,当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”(注:崔建远:《合同法》,法律出版社1998年版,第72页。)所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。(2)在第一顺位因清偿而消灭时,以抵押权为例,第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记,然而他们间并无合同关系,第一顺位抵押权既已消灭(实质上),则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。(3 )在因主债权无效等原因而生的注销登记中,其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同,主债权既已无效,其抵押权当然无效,抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权,要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。

  在更正登记,因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人,其请求权性质应为一债权请求权,因为不正当登记可视为债务人之不适当履行,债权人可基于合同要求其全面履行合同义务,补正登记的错误。如为原所有人,则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记,性质上亦为一物权请求权。

  三、对现行有关立法的检讨

  我国法律对登记请求权无明文规定,司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在,究其原因,是由于没有区分物权变动与债权合同(行为)属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定,抵押合同自登记之日起生效,据此就无从主张登记请求权的存在,因为登记既然作为抵押合同的生效要件,则在登记前,合同尚未生效,自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为,这条规定是不科学的(当然类似的其它规定还有很多),实践中有着很大的负效应,难以实现立法的价值,因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同,它成立乃至生效时,抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件,就意味着只要抵押人拒绝登记,当事人既无抵押权,也无设定抵押权的债权债务,债权人无权要求抵押人设定抵押,使抵押合同的目的落空。”(注:王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第566页。)郭明瑞、 杨立新先生亦认为:“以抵押登记作为抵押合同的生效要件,这就等于允许当事人在抵押登记前,随时可以任意地否认抵押合同,这是有悖于诚实信用原则的。”(注:郭明瑞、杨立新著:《担保法新论》,吉林人民出版社1996年版,第116页。 )所以,应严格区分物权变动和债权行为,将登记作为物权变动的要件,只有这样,才能还登记之本来面目,真正发挥其应有的作用,现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞,使其往往藉口合同尚未生效,而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释中类似的问题同样存在。(注:可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》,第5、9、14条等。)最高人民法院亦认识到这一问题,并提出了解决办法,其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定:“一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺,但毕竟“在理论上难以自圆其说,赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”(注:王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第370页。)

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