《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

　　1986年通过的《土地管理法》，经过1988年、1998年两次修订，对集体土地所有权的归属在提法上有所改变。现行的《土地管理法》第八条重复了宪法第十条的规定，该法第十条进一步规定：

　　“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

　　该条规定了三种情况下土地的经营管理权的归属，实际上间接规定了农村集体土地所有权的三种形式：村农民集体所有、村内集体经济组织（村小组）农民集体所有、乡镇农民集体所有。1988年修改的《土地管理法》第八条除农民集体所有的提法外还有“乡（镇）农民集体经济组织所有”和“村内两个以上农业集体经济组织所有”的提法，但是1998年修改时这个提法没有保留。

　　我们知道，农村土地实际上主要归村小组农民集体占有，村和乡镇集体经济组织只占有少量的土地。由于争议的起因是村的乡规民约，而且从《土地管理法》来说，村农民集体所有是基本的所有权形态，因此，这里我们姑且集中谈论村农民集体土地的所有权，但下文的分析，无疑也可类推适用于村小组。

　　那么，何为集体呢？从字义上说，集体是许多人合起来的有组织的整体，和个人相对。这个概念具有两层含义：许多人（个体）；整体-一种有组织的存在。因为集体是一种有组织的整体，所以构成集体的个体称为成员。作为一种所有权制度的集体如何理解呢？这个问题一直困扰着经济学界和法律学界，至今仍然是众说纷纭。立法者丢下一个谜团，让执法者和学者长久纷争。这里我不想马上跳入学者们长期以来设置的智力陷阱，评说谁是谁非，而且我的公法专业的局限性也注定了我无法在严格的所有权的专业领域独树一帜。但是宪政原理上的国家、主权、自由等理念和个人主义、社群主义、国家主义等思想流派可以给我们一定的启发，特别是社会契约论试图化解自由与秩序、国家与个人的矛盾的思路对于我们思考个人和集体的关系具有直接的借鉴意义。为了分析的简便，我在理论上作两种纯粹的假设，然后，我将检讨在每一种假设下村规民约的合法性：一个是虚拟的整体存在-村，它是由全体村民组成的，但超越村民；一个是全体村民的总和[5].与此相对应，农民集体所有分别是指拟制的 “集体”（村）所有和全体村民共有。

　　在展开分析之前，我们需要回答一个问题：上述理论假设是否具有现实性？进一步说，上述假定是否有价值？回答是肯定的。一方面，实证的观察验证了两种观念的实际存在和斗争。村规民约体现绝大多数村民的利益和意愿，歧视少数外嫁女，这种冲突在观念层面就是上述两种集体观念的冲突。多数村民对自己适用共有的集体所有权观念，而对少数“外嫁女”则适用虚构的村所有的集体所有观念，主张虚构的村具有至上性和排他性，认为维持村的整合性和持续性是根本的利益[6].类比一句政治套话，就是对自己讲民主，对“外嫁女”讲专政。“外嫁女”要求参加分红的背后是一个共有的集体所有权观念，在她们的意识里，她们拒绝承认虚构的村的至上性，更反对出嫁就被他者化。另一方面，从理论研究的方法上说，这种预设是可取的。集体之所以神秘，就是因为它具有“人面狮身”，既是实在的人的总和又是一个超越集体成员的存在。集体的神秘不是只存在于集体土地所有权的制度中，而存在于所有的集体制度和集体语境中。要解开其神秘，我们需得分解其基本要素，由简单纯粹的模式入手揭示集体内在的基本矛盾，再过渡到对复合的实际存在形式的分析。