一、引言

　　物权行为的独立性与无因性，为物权行为理论的两个核心问题。其中，又以独立性（分离原则）问题为根本。如果承认物权行为的独立性，就基本上承认了物权行为理论（至于物权行为是否应无因，乃是建立在独立性问题之上，可以讨论，但不应为否认物权行为理论本身的理由），如果认为无独立于债权行为之外的使物权直接发生变动的法律行为，则亦无讨论物权行为的必要。因此，论证物权行为的独立性，成为物权行为理论的基础问题。

　　何为物权行为的独立性？谢在全先生认为：“物权行为与债权行为相互分离，独立于债权行为之外，此谓之物权行为之独立性。” [1]刘得宽先生认为：“债权契约仅仅不过为原因行为，除此外另须要有直接发生物权变动为目的之法律行为（即另须专为物权变动之合意Einigung），此乃物权行为之独立性。”[2]物权行为的独立性问题，实质上是物权行为有无存在价值的问题。按照大陆法系的理论，如果债权行为本身的功能，即可涵盖物权变动的效果，则不需要于此之外再有物权行为的概念，反之，应承认物权行为的合理性。

　　我国理论界对无因性涉及较多，但对物权行为的独立性问题，却似无深入之探讨。本文拟采类型化的讨论方法，结合利益衡量，对买卖、设定用益物权、设定担保物权、所有权抛弃、所有权保留等行为中的物权行为独立性的价值，进行论证。在讨论之前应说明的是，本文坚持传统大陆法系的债权概念，即债权为一种相对权，以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利。[3]另外，只存在债权行为的场合，如当事人约定深夜不弹奏钢琴，或以作为为内容，其性质属于劳务或物之使用收益时，与物权行为无关涉。[4]故讨论的范围，应排除此等情况，自不待言。

　　二、买卖行为

　　买卖行为中，是否有独立之物权行为存在，最具争议。对此有两中截然不同的观点：不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示（债权行为的意思表示，是以使相对人相互负担为物权行为的义务），只有通过它才能发生所有权移转的效果。

　　在理论上，这种对立可以认为是建立在一个不同的观念之上：即是否坚持传统的债权的内容。传统的债权乃为一请求权，请求相对人为或不为一定的行为。在买卖契约中，债权人取得了请求债务人作出移转标的物所有权于债权人的行为的权利。如果坚持这一观念，那么在逻辑上必然推出：债务人按照依债权契约所负担的义务所为的行为，是以移转标的物的所有权与债权人的行为，虽然这种义务的产生是以债权契约为原因的，但其行为的内容和发生的效果与债权行为的内容和效果，明显处于同一个最终目的（取得标的物的所有权，注意，不是取得标的物）的两个不同的阶段上（即债权行为建立了一种当事人之间的相对请求权，而物权行为使这种相对请求权最终变成对世的绝对物权），应该认为是一个新的不同内容的法律行为。然而，如果认为债权契约中已经确定了物权变动，交付或登记只是使其发生效力的履行行为，那么这必然会导致对传统债权概念的否定，即买卖这一债权契约中，既包含了移转标的物所有权的意思表示，也包含了关于履行移转标的物所有权行为的各种事项的合意（包括交付标的物的质量、数量、交付时间、地点等等）。而实际的履行仅仅是一种不包含任何意思表示的履行行为。应该说，从债权契约的目的观察（取得标的物所有权或价金的所有权），在一个买卖契约中认为已经包含了所有权移转的合意，符合交易双方的最终目的，因此将此合意独立出来，确实没有必要，也有纯粹拟制之嫌，因此可以将买卖契约作为所有权移转的根本动力，同时使交付或登记作为一种公示方法。但分析之下，这种模式存在着若干弊端。第一，模糊了债权和物权的区分意义。债权和物权的区分，意义甚巨，将债权契约作为所有权移转的唯一动力，使得两者难以分别。债权为相对权，仅对相对人请求为或不为一定行为之权利；物权为绝对权，直接管领支配标的物。上述的做法无疑会产生一种“债权物权化”的倾向。同时，这种混淆对整个民法体系会产生多大的负作用，实难预料。第二，原本以债权取得物权的两个不同阶段（由债权契约到物权契约），内容清晰，权利由相对渐进到绝对，由请求渐进到作为，不同阶段有不同内容和不同效力，极富有制度上的弹性和合理性。现在，将债权作为唯一动力后，两个阶段被并于同一内容，究竟是对交易的方便和理解的通俗起了作用，还是僵化了一个循序渐进的交易过程，减少了双方当事人意思自治的程度，颇有疑问。盖一个买卖交易，从接触到产生初步的合意，再到最后的履行，对于标的物价值巨大者，确实需要这样一个过程。第三，如果将买卖契约作为物权变动的唯一动力，交付和登记只是一种履行行为，其中不含有任何的意思表示，是一个事实行为，那么必然产生这样一个问题：如果出卖人交付标的物时有原来的完全民事行为能力人变成了限制或无民事行为能力人，这时他的交付行为是否有效呢？按照否定物权行为理论的观点看，应该是有效的，因为移转所有权的合意在债权契约中已经成立了。履行只是一个不含有任何价值评价的事实行为。但是，从公平合理来说，让一个没有民事行为能力的人作成一个交付行为，似无依据。而从登记要求来说，登记机关更不可能让一个没有民事行为能力的当事人完成登记行为。其实，造成这一结果的原因，正是在于否定物权行为，也就否定了交付或登记中含有的意思表示，而这种意思表示，比起债权行为中的意思表示，更具有终局性和公信性，更符合物权的特殊效力。将这种意思表示过早地确立在债权契约中，似难谓合理。第四，当债务的客体没有确定化，如种类之债（Gattungsschuld）和金钱之债（Geldschuld）的情况下，债务人并不是针对特定的客体负有义务，因此也无法径自对特定客体的权利内容进行变更（如移转所有权）。[5]按照物权特定主义，当事人双方是无法产生移转所有权的合意的。但采物权行为理论则能解决问题，当债权契约产生的是种类之债的时候，只要当事人在为物权合意的时候标的物能特定可以了。第五，在多重买卖场合，承认物权行为理论，则出卖人订立的多个买卖合同之间，具有平等性，当出卖人与其中一个卖受人达成物权合意的时候，其他的债权人可以要求出卖人负违约责任。这样，多重买卖关系清晰，易于处理，适应交易复杂化的要求。但是，如果否认物权行为，债权契约成为所有权移转的唯一动力，多重买卖中的债权契约已经不具有了地位的平等性，而是应该认为第一个达成的契约才具有效力，其他的都成了无法实现的契约，这对与交易灵活性和保护其他签定合同的当事人之间的平等地位，甚为不妥。