在司法实践中，出卖他人之物是一类较为常见的现象，其效力若何最易引起争议。它是否就是我们讲的所谓“无权处分”？若将二者等同视之将给司法实践带来何样的影响？我国现行立法还有否值得商榷之处？实有必要详加检讨。笔者认为，在某种意义上讲，“回归传统”才是我们企图“创新”的真正前提与基础。欲行“创新”，必对“传统”有一个透彻的了解与贯彻，方使可能，否则无可奢求。当然，如果某些历久弥新的东西可以称为“传统”的话，我们也不妨如此。在这里，笔者即试图以“传统民法学”为基点，对一些问题作一些理性的分析。

　　一、负担行为与处分行为的区分

　　一般认为，抽象的法律行为理论的创立及其在德国民法典中的最终确立，是民法学理论难以逾越的颠峰。所谓法律行为，系指当事人以意思表示为要素并意欲发生一定私法上效果的法律事实。在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[1] 处分行为与负担行为系法律行为依其效力方面所做的区分。所谓负担行为（Verpflichtungsgesch？fte），指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为包括单独行为及契约。其主要特征在于因负担行为之作成，使债务人负有给付的义务。所谓处分行为（Verfügungsgesch？fte），指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。[2]二者区别之实益有三：一、处分行为的生效以处分人有处分权（Verfügungsmacht）为要件，负担行为则无此要求，此点最为关键；二、处分行为适用顺序原则，数个处分行为相互间具排他性，先为之处分行为优于后为之处分行为而生效，而数个负担行为相互间并无排他性，同一标的物上可同时存在数个负担行为，且效力互不影响；三、处分行为的生效原则上需要践行一定的公示行为，而负担行为一般不需如此。[3]负担行为与处分行为的区分，其本身技术性极强，又贯穿于整个民法，特别是财产法领域，是解决一切财产法问题的关键之关键，被喻为民法上的任督二脉。诚如王泽鉴教授所言：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”[4]

　　梁慧星教授尝言：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”我国对德国法的继受永远无法回避，除非有人有能力完全甩开德国法的“纠缠”。而我们现在面临的问题是，继受了框架和大部分的概念，却把核心的原则与概念间的逻辑关系丢弃或遗漏，以至于实际问题的处理总是磕磕绊绊，难近人意。本文所欲检讨的“出卖他人之物与无权处分”的问题亦同样如此。不论将来立法作何选择，学理的探讨无疑应当先行。如果制定法真的对这个问题如此力不从心，则应当义无返顾地把它交还给学说与实务去解决。制定法的勉为其难必然是灾难性的。

　　二、不得不说的前提-物权行为理论浅析

　　1、物权行为的独立性

　　众所周知，采用潘德克顿（Pandekten）式体例的德国民法典，以物权和债权为基轴形成了民法的体系化，作为权利义务的体系构成更为彻底。[5]

　　德国法学的一个重大贡献就是从许多交易制度里抽理出一个高度抽象的“法律行为”（Rechtsgesch？ft）概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。[6] 这样一来，有意思表示则必有法律行为，而有效的法律行为将发生行为人所意欲的法律效果，通过这样的技术设计将私法自治的理念彰显到了极致。[7]