我国土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我国的土地等重要的生产资料的公有制度,一切关于物权制度的设计特别是有关于土地制度的设计都要充分考虑到我国的这种情况,显然传统的以个人生产资料所有制度为基础的制度设计并不能完全适用于我国至少不能直接搬过来用到我国
在实践中农村土地承包经营权的流转主要包括两种方式:第一 不改变承包经营合同的主体,承包经营权人按一定的方式把土地承包经营权转让给他人,承包人仍然是承包经营合同的当事人,这种情况下实质上是经营权的转让,承包权还在承包人的手中;第二 改变承包经营合同的主体,原承包人退出承包合同关系,由受让人取代原承包人的地位。随着物权法草案的出台,我们已经从立法中看出,不管处于何种原因,该草案已经把农村土地承包经营权界定为物权,这就为农村土地承包经营权的的自由流转提供了基础和条件。
本文认为:农村土地承包经营权应该能够流转,最好能够自由流转,只有这样我国的物权制度,准确来讲我国的用益物权制度才是有效率的制度。主要原因是允许农村土地承包经营权的流转有利于土地价值的实现促进我国农村经济的发展;有利于推动我国农村的市场化进程;有利于土地效益的提高和利用率的提高;并且在现实生活中的确已经存在大量的土地流转事实。
但是我们在允许农村土地承包经营权流转的同时以下几个问题应该注意( 参看《农村土地承包经营权的若干问题探讨》王利明 载于《民商法研究》 (第五辑) 法律出版社2001年版 ) :1我国地少人多,在土地承包经营权转让时实行农地用途严格限制是很有必要的,我国实行可持续发展战略,我们应该充分考虑到子孙后代的利益。当然这是在允许农村土地承包经营权转让的前提之下,对转让制度的一种完善;2应该建立农村土地承包经营权的登记制度,并且最好免费为公众提供查阅服务,有利于农村土地承包经营权转让的便捷、高效和安全;3加快税费改革,切实减轻农民的负担,保护农民的利益,激励农民从事农业和保护自己的利益;4完善农村社会保障制度,客观上来说在我国农村建立社会保障制度确实困难重重,但是既然结果是好的广大农民是欢迎的,我们就不能因为难而放弃建立农村社会保障体系的可能性。
以下是结合物权法草案对农村土地承包经营权的稳定和流转所做的一点分析
第一 第132条规定土地承包经营权人转让土地承包经营权在符合法律规定的条件下,应当经发包人同意和第136条规定因法定的原因对土地进行适当的调整必须经本集体的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意并报相关行政部门批准。之所以这样规定可能是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地破坏土地承包经营权的稳定性和连续性。但是这种民主的或者行政的方式来解决问题却很有可能是没有效率的。如果土地承包经营权人想把权利转让出去,还有人愿意接受该权利,并且该权利的转让也没有侵害任何人的利益也不违背国家和社会的利益,就是说这个权利的转让谁的利益都没有侵害,对任何人都没有害处,法律上为什么要让这种权利的转让没有效力呢?。农户通过交易把土地承包经营权转让出去,农民用这种方式不是被剥夺了土地而是从土地中解放出去了。如果不允许其转让那么农民的选择很可能就是抛荒,所以这种按着“牛头强喝水”的做法结果并不是我们所期望的那样。并且这种结果在全国已经不在少数(参见《农地使用权流转法律问题研究》赵俊娟载于《河北法学》2004年5期47-51页)。我国的农耕土地本来就严重不足却有许多的良田荒废,真是可惜之极。反而在我国,允许土地的有效流转并且土地流转的相当成功的地方,每亩土地的产出率和劳动生产率都有了很大的提高,事实已经证明我国应该允许农村土地承包经营权的流转。
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