因此,物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的:
1、物权行为理论和善意取得制度保护交易安全的原理完全不同……前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的,[10]即其是基于当事人自己关于物权变动的意思表示,故德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意;[11]而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的,即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。但是在不承认物权行为理论的前提下,如何确定善意或恶意却是一个十分困难的问题。也就是说,交易安全的风险主要来源于原因行为的瑕疵,而物权行为理论不让物权变动受原因行为瑕疵的影响,切断了危害交易安全的源头。故从运行机理看,物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
2、在适用范围上,物权行为理论比善意取得制度广泛。根据传统民法,善意取得制度一般不适用于不动产物权变动,物权行为理论不仅适用于动产物权变动,也适用于不动产物权变动。此外,能够善意取得之物,通常为托付之物(因所有人的意思脱离所有人占有),对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得,而物权行为行为理论的运用不受这些限制……
3、在对交易安全保护的条件上,物权行为理论更为宽松。因为,根据物权行为理论,不需要第三人举证证明自己善意,免除了交易安全保护的举证负担;而通过善意取得制度保护交易安全时,第三人必须举证证明自己善意,。不仅会加重第三人的调查义务,而且如何确定善意恶意将是极其困难的事情。为解决这些问题,法律必须重新确立一系列准则,但这些准则不能保证问题都能得到解决,而在物权行为理论下,这些问题很容易解决。[12]
4、物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同。前者涉及所有权人处分行为的效力问题,具体是指基础合同虽然无效,但抽象(无因)的处分行为仍然有效;而后者是指非所有人处分行为所可能产生的后果,即本身无效的处分对第三人产生的效力。[13].也就是说,物权行为理论在债权行为无效,物权行为(处分行为)有效时通过无因性保护交易安全,善意取得制度则是在物权行为本身无效的情况下,克服物权行为效力的瑕疵以保护交易安全,二者在功能上无法替代……
对于物权行为理论“与现实生活脱离”、“纯属理论臆想”以及“难以为人民所了解”的批评,台湾学者苏永钦作的辩解,甚为得当。“在以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家,法律的适用基本上是从抽象的法条演绎,找出可解决个案争议的具体规范,故概念准确、逻辑严密是体制成功运作的先决条件,而且概念抽象度愈高,愈能掌握多变的经济现象。但不可避免的,会使其语言与自然语言愈离愈远。这种语言的分歧是否会造成人民对法律的疏离感,应视法律的性质而定。民法是高技术性的法律,一般又归类为法律人法(lawyer‘s law)或裁判法,又是自治法,以定分止争为目的,而非约束或改变人民的行为(至少财产法部分是如此),从而并不需要人民充分了解其内容之所遵从才能发挥其社会功能,只要人民知道在人际往来发生无法解决的冲突时,可以找到法院,由具有专业、了解民法精义的法官作成裁判即可。故民法的语言能建立在自然语言上固然很好,如果为了使规范更能系统的运作而脱离自然语言,也不是什么悲剧。”“从法社会学的观点来看,真正会造成疏离的不是语言,而是规范背后的价值判断、公平理念。就此而言,物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择,完全不涉及任何价值理念的选择。因此合一主义下的法律行为也许比较接近自然语言中的交易——比如买卖即指以物易钱交易的全部,但若分离主义下的法律行为制度能籍更精确的概念与逻辑同样发挥规范的目的,甚至对多变的经济实务有更大的包容性,则作为裁判者分析工具的语言纵与自然语言距离再远,也可能反而是较佳的选择。”[14]
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