传统物权法理论中的很多原理都是建立在这样一种假设(或者说想象)的基础之上的:物权以及物权的变动涉及第三人的利益,这一点与债权不同,债权仅涉及双方当事人的利益。正是基于此种假设,物权变动的债权形式主义才会被很多学者奉为正统。然而,在现实生活中,很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。[5]从这个意义上说,债权形式主义的理论基础并不牢固,甚至可以说是带有虚构的成分。物权变动规则的设计固然应该考虑不特定第三人利益与交易安全,但不能“一叶障目、不见泰山”,忽略了交易双方当事人本身意志与利益。对于交易的双方当事人来说,在不涉及第三人利益的场合,承认他们之间合意的物权效力,并不会损害交易安全,更不会危及社会公共利益。即便在涉及第三人利益的情形中,也不应该无条件地保护第三人的利益。只有在第三人主观上是善意的,即根据交易当时的客观情形,其不知而且也不应该知道物权变动事实上已经发生,其利益才能获得保护。如果第三人主观上是恶意的,即便交易双方当事人没有对物权变动予以公示,也应该承认发生物权变动的法律效果。
在债权形式主义的立法模式下,未经公示的物权变动之受让人至多只能获得合同的保护。然而,合同保护对于受让人并不充分。受让人最多只能取得违约赔偿请求权,不能取得标的物的物权。如果标的物是不动产,其价值一般较高,而且难以准确评估,增值空间比较大,一旦市场环境或其他因素发生变动,不动产价值上涨的幅度有可能高达数倍,此时违约赔偿所得数额很可能与之相去甚远。况且,在某些情况下,标的物对于受让人而言具有某种特殊意义,违约赔偿根本无法完全弥补其所受的损失。另一方面,如果作为标的物的不动产已经交付但受让人却因未办理登记而未能取得其所有权,那么出让人还可以所有权人的身份主张返还原物,由此将会产生诸多麻烦与成本,显然违背民法鼓励交易的宗旨。
其实,在司法实践中,根据当事人的合意即能产生物权效力的合同是存在的。典型的例子就是动产抵押。根据我国《担保法》的规定以及实践惯例,除了交通工具、企业设备等特殊动产以外,只要当事人之间订立动产抵押合同,该动产抵押权就具有优先于一般债权受偿的效力,即便当事人并没有办理抵押登记。如果不承认当事人之间的合意能产生物权变动的效果,那么,动产抵押这一现代融资实践中具有重要意义的担保方式就失去了存在的基础。占有改定在交易实践中的运用以及法律对此种做法的肯定也说明公示并非物权变动的绝对要件。在我国,土地承包经营权及其变动一般并没有进行登记,但其具备物权效力同样也是不容置疑的。如果不承认合意可以产生物权变动的效果,那么这些现象就无法解释。
三、当事人合意产生物权效力的社会基础
物权变动的债权形式主义模式在一定程度上能够确保物权关系清晰、透明,有利于区分物权关系与债权关系,因此长期以来深得我国很多学者的青睐,然而,这种模式对于物权公示程序以及当事人的公示意识要求过高,过于理想化,在我国现阶段还欠缺充分的社会基础。
首先,从我国的登记制度现状来看,存在登记机关过多、登记职权不统一的现象。在我国,房屋的登记机关是各地的房地产管理部门,土地使用权的登记机关是各地的国土资源管理部门,林木的登记机关是各地的林业主管部门,航空器、轮船、汽车等准不动产由相应的交通主管部门进行登记,企业设备抵押由各地工商行政管理部门进行登记。登记机关的不统一给物权变动登记带来了很多麻烦,增加了登记与查询的成本,严重影响了登记制度功能的发挥,这无疑对债权形式主义的推行构成很大的障碍。近年来,我国民法学界极力呼吁借鉴国外先进做法,统一物权登记机关,然而,由于部门利益的影响,物权登记机关在我国似乎不可能在短期之内实现统一。
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