[背景]

　　吴某系某钢材公司老总，自2002年开始，吴某所在的钢材公司与某市棉机厂(非国有企业)开始发生钢材销售业务往来。2002年一天，棉机厂的仓库保管员王某发现该单位的货物出入库管理非常混乱，便将吴某所送的长度不足2.7米的钢材登记为2.7米，使棉机厂财务按照这一尺寸多支付货款1000余元给吴某，后王某从吴某处分得400余元。后从2002年至2003年，王某先后与吴某采取虚开单据、虚增货物数量等手段共同侵吞棉机厂货款120余万元，吴某分得80余万，王某分得40余万。经查，吴某所在的钢材公司于1996年取得法人资格，名为某村民委员会集体投资，实为其个人投资的私有独资公司;在与棉机厂的业务中吴某均以公司名义在与棉机厂发生往来关系，无代表个人的行为，所得钱款也全部放在公司帐务上。

　　在本案的处理中，对于王某的行为认定为并无争议，但对吴某的行为应当如何定罪处罚则产生了重大争议，主要有以下两种分歧意见：

　　1、吴某的行为应当认定为职务侵占罪的共犯。吴某虽然不具备特定的职务身份，但其伙同王某共同侵吞棉机厂财产的行为显然属于职务侵占罪的共犯，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定几个问题的解释》的规定，应当对吴某以职务侵占罪共犯论处。

　　2、吴某的行为属于单位行为，由于单位不能构成职务侵占罪，故不应对吴某以职务侵占罪论处。在本案中，吴某与棉机厂发生业务往来的一切活动均是以单位名义实施的，即使他获得的非法利益也是放置在公司的帐务上，所有现象都表明吴某的行为是一种典型的单位行为，吴某伙同王某共同实施职务侵占的行为实质上是某钢材公司伙同王某共同职务侵占。由于单位不属于职务侵占罪的犯罪主体，根据法无明文规定不为罪的原则，不应对某钢材公司定罪处罚，也不能对吴某进行定罪处罚。

　　[评析意见]

　　一、私有公司实施犯罪行为的定罪处罚问题

　　在本案中有一个法律问题值得进行思考：私有公司实施犯罪行为应当如何定罪处罚?根据1998年8月28日国家统计局和国家工商行政管理局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条规定，私营企业划分为私营独资企业、私营合伙企业、私营有限责任公司和私营股份有限公司四种。按照有关单位犯罪司法解释的规定，在私营企业四种类型中，私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格，作为企业法人进行登记，可以成为单位犯罪的主体;一般私营独资企业、私营合伙企业不具备法人资格，不能成为单位犯罪的主体。

　　但我们应当注意到，在目前的刑事司法实践中，私有公司在法律上的性质定位确是非常混乱的。如在虚开增值税专用发票罪等经济犯罪中，具有法人资格的私有公司是承认其单位性质的，而在挪用公款归私营企业使用的相关司法解释和批复中，却既有认为私有公司属于个人，也有认为私有公司属于单位的。〔3〕这无疑造成了司法实践中的理解差异和困惑，也促使我们必须对这一问题进行深入而并非“功利性”的研究与思考。

　　笔者认为：对私有公司行为性质的认定必须具体情况具体分析，不能简单地以私有公司是否具备法人资格来确定其公司行为的性质。

　　在我国目前的司法实践中，有不少所谓的“独资公司”属于具备法人形式要件，但实质上是一人出资，一人经营，主要利益属于特定个人的私有企业。对于此类公司，不应仅从公司登记的形式要件认为其实施犯罪的行为属于单位行为，如上海市高级人民法院就曾指出“有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。”〔4〕但我们也应当看到，也有许多私营企业、外商独资企业已经发展为有限责任公司和股份有限公司，有关企业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体和决策机构决定，体现的是企业的整体利益和股东的利益，对于这些私有公司实施的犯罪行为应当按照单位犯罪处理。在市场经济条件下，各种性质的经济实体平等竞争，理应享有同等的法律保护，对其实施的单位犯罪行为当然也应予以同等的制裁，不能因私有公司的私有性质而否认其单位犯罪的构成。从《中华人民共和国私有企业暂行条例》、《中华人民共和国外资企业法》等有关规定来看，规范化的私有公司一旦成立后，企业所有者对企业资产、企业利润包括对非法所得的支配权利，均受到很大的限制，这与普通的自然人显然有所不同，对于此类公司中的人员代表单位意志实施的单位犯罪应当认定为单位行为，这一点应当引起我们在认定单位犯罪时的重视。

　　在本案中，吴某所在的钢材公司虽然在形式要件上具备了法人资格，但无论从其出资情况、经营管理，还是利益归属上来分析，吴某以单位名义实施的犯罪行为都应当视为个人行为，而不应视作单位行为。

　　二、单位实施普通自然人犯罪的处罚原则

　　在本案的认定中还有一个法律问题值得我们进行认真思考：假如吴某所在的公司属于规范化的公司，其犯罪行为确代表单位整体意志，且利益主要归属于单位，是否就意味着无法对其定罪处罚呢?

　　根据我国刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但对于单位实施普通自然人犯罪的情况如何处罚，法律并未明确规定，司法实践和理论界主要有以下两种观点：1、单位实施普通自然人犯罪，符合单位犯罪形式要件(如集体决议、非法利益归属单位等)的，因单位不能构成该罪名的犯罪，不能对单位追究刑事责任，也不能对其直接责任人追究刑事责任，否则便是对单位犯罪处罚的泛化。2、单位实施普通自然人犯罪，虽然不能对犯罪单位进行处罚，但仍应对相关直接责任人以其涉嫌的普通自然人犯罪进行定罪处罚。

　　最高人民检察院曾在 2002年8月13日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以追究直接责任人员的刑事责任。”我们不难看出，该司法批复所贯彻的法律精神就是“对于单位实施普通自然人犯罪的，虽然不追究单位刑事责任，但可以追究相关直接人的刑事责任”。但学界对于该批复存在不少不同意见，如有人就认为：“这个司法解释将单位犯罪的直接责任人员作为自然人犯罪是没有法律依据的，违反了刑法总则的规定尚且不说，在实践中难以操作，在哪一档次量刑就是一个问题。”〔1〕