关键看是侵犯单位利益还是银行利益

案情：２００５年２月，担任某股份有限责任公司副董事长的戚某，利用自己手里掌握本公司的房 产证和公章的机会，伪造了本公司法定代表人身份证及私人印章、公司财务章、股东大会决议等手续，冒充本公司法定代表人，利用银行的工作失误，以本公司的房 产作抵押担保，用公司名义分两次与银行签订了总金额为４５万元的借款合同。因本公司的基本账户设在另一个银行，戚某无法从该账户上提取现金。应戚某的要 求，贷款银行为其联系了在本银行开设账户的另一个单位，将４５万元款项违规转入该单位的账户并提出交给戚某。后戚某将４５万元现金挥霍一空。

分歧意见：本案中戚某以违法手段获取非法利益，并已达到既遂状态，但其行为到底是侵犯了公司的利益还是银行的利益，构成职务还是，存在不同的认识。

第一种意见认为，戚某在贷款时所持的公司的房产证和公章是真实的，并凭此到房地产登记部门办 理了抵押登记手续。虽然办理贷款所需的法定代表人身份证及私人印章、公司财务章、股东大会决议等手续是伪造的，但银行只有形式审查义务。在房产证和公章真 实的情况下，银行有理由相信戚某的行为是代表公司的职务行为，故借款合同及抵押合同应受法律保护，银行在贷款期届满时有权利行使抵押权，实际受损失的应该 是戚某所在公司。因而戚某侵占的是其公司的财产，其行为构成。

第二种意见认为，戚某在贷款过程中提交的法定代表人身份证及私人印章、公司财务章、股东大会 决议等手续是伪造的，并且在借款合同成立后，银行未按规定将款项转入戚某所在公司的账户，而是违规转入在本银行开设账户的另一个单位的账户，实际上为戚某 犯罪得逞创造了条件。因此，戚某犯罪造成的损失应由银行承担，戚某的行为构成了贷款诈骗罪。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

根据《中华人民共和国》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的 人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中，戚某利用自己手里掌握本公司的房产证和公章的便利，用公司的房产向银行 抵押贷款，并将所贷款项占为己有，这在表面上符合职务侵占罪的特征：银行享有抵押权，在贷款期限届满公司未还借款的情形下，有权处分公司的房产以实现自己 的债权。这时，银行没有任何损失，受损失的是公司。戚某的行为最终侵占了公司的财产，构成了职务侵占罪。

但是，这样的结论是建立在一个假设的基础之上的，即抵押、借款以及提取现金的一系列手续没有 严重瑕疵，银行完全善意而没有违规。实际情况却不是这样。在贷款过程中，戚某提交的法定代表人身份证及私人印章、公司财务章、股东大会决议等手续是伪造 的，银行对伪造的手续未能进行必要的审查，就签订了借款合同，存在着明显的过错。更关键的是，借款合同的成立并不等于戚某犯罪得逞，在此阶段，由于戚某还 没提取现金，实际损失并未发生。而在此后的付款入账阶段，如果银行严格按照相关规章操作，把款项汇入戚某所在公司的账户，戚某便无法提取现金，就不会有实 际损失发生。但银行却应戚某的要求，为其联系了在本银行开设账户的另一个单位，违规将４５万元贷款转入该单位的账户并提出交给戚某，导致了损失的发生。由 此看来，银行不再是善意的行为人，应该由其承担不利后果，即抵押贷款及付款的行为在整体上来讲是无效的，银行无权行使抵押权。