关键看行为人是否从娱乐人的输赢中获取高额利益

案情：林某、王某于２００５年 ９月至１２月，在北京市东城区某餐厅一包间内，在未办理营业执照的情况下对外以棋牌室名义，提供桌椅、麻将、扑克、茶水等供来此打牌、玩麻将、下棋的人员 使用，并按每人每次１０元收取门票费。１２月９日民警将在此打麻将、玩牌的１０余人及林某、王某一并抓获。经查，打麻将、玩牌人员在林、王二人开设的棋牌 室内娱乐时，每次输赢５元或１０元，输赢不大。林某、王某在此期间收取门票费共８０００余元。

分歧意见：对林某、王某二人的行为是否构成，办案人员存在不同意见。

第一种意见认为，《》第三 百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下、或者管制，并处。”最高人民法院、最高人民检察院《关 于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌 博”，如组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；组织３人以上赌博，参赌人数累计达 到２０人以上的，等等。林、王二人开设赌场，获利８０００余元，应构成赌博罪。

第二种意见认为，林、王二人的行为并非开设赌场的行为，不应以赌博罪论处。

评析：笔者同意第二种意见。 《解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论 处。本案是否构成赌博罪，首先应认定林某、王某是否具有营利目的，以及是否属于只收取正常的场所和服务费用。开设赌场型赌博罪的构成要件中明确要求行为人 需具备“以营利为目的”，指行为人实施开设赌场是为了获取数额较大的金钱或其他财物，而不仅仅是一般性的经营收入，开设赌场者所谋取的利益应当是高额利 益，这也是与其行为违法性所带来的高风险性相对应的。比较典型的例子就是游戏厅中设置老虎机等赌博型的游戏机，游戏厅经营人不仅对来此参与赌博者收取门 票，还提供兑换筹码、游戏币的服务，赌博者输赢表面上是由机器自身决定的，而机器则是由游戏厅经营人所操纵，最终的钱款均归游戏厅经营人所有，故此类经营 即属于开设赌场的行为。笔者认为，构成开设赌场型赌博罪要求行为人不仅有提供赌博场所、赌博用具等服务，还要求从中谋取高额利润或者其收入来源与参赌人的 输赢密切相关。

而本案中，林、王二人以棋牌室 名义为他人打麻将、玩牌提供场所、茶水、棋牌等，并按每人每次１０元收取门票费，棋牌室内的人员输赢与其无关，且其收费方法与收费水平与当地其他正规棋牌 娱乐场所收费大体相当，其获取的只是一般性的经营收入，并没有在此之外获取到更高的非法收益，应当认定为《解释》第九条规定的情形，因此林、王的行为不属 于开设赌场牟利的赌博行为。

同时，对于《解释》中“组织３ 人以上赌博”的行为，笔者认为，这要求参赌人员的行为也应当具备“赌博”的违法性，这种违法性至少应当达到应受行政处罚的程度。根据《治安管理处罚法》第 七十条的规定，只有“参与赌博赌资较大”的，方可认为违反治安管理处罚法，应予行政处罚。而本案中这些娱乐人员进行的只是带有少量财物输赢的娱乐活动，而 且参赌人员均有正当职业或正常收入来源，没有营利目的，不应属于《治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大”的赌博违法行为。因此，上述人员的 行为不具有违法性，林、王二人的行为也不能认定为聚众赌博行为，其收取的门票费不能认定为赌博收入。