基本案情：

张某为了偿还欠下的赌债，多次伺机对刘某进行抢劫，由于担心自己矮小体弱又多次不得 已放弃了抢劫的念头。一日，张某捡到一支他人丢弃的钢管火药枪。张某想方设法对该枪进行维修，没有没有维修好，但是，张某仍然决定尝试用该枪去抢劫刘某。 2001年3月的一天夜晚，张某携带这只捡到的钢管枪在刘某必须经过的路边等候，伺机作案。当刘某途经此处时，张某用枪抵住刘的后腰部，威胁刘交出钱财， 否则就开枪。刘被迫交出人民币120元。

在审查该案时，对张某的行为构成无异议，但是对张某的行为是否属于“持枪抢劫”情形产生分歧。

意见分歧：

第一种意见认为，张某的行为属于“持枪抢劫”情形。理由是，张某捡到他人丢弃的火药 枪后，发现枪支不能使用，进行了积极的维修，由于意志以外的原因未能维修好。其主观上具有使用可以发挥效能的枪支的目的。客观上，张某依次采取了积极的维 修行为，使用没有维修好的枪支抢劫刘某财物的行为，刘某以为张某持有的枪支是正常枪支，不敢反抗，被迫交出财物。张某在整个抢劫过程中，由于其自身的身体 条件限制，如果不使用该枪支几乎不可能达到抢劫的目的。张某使用的枪支虽然是一只废枪，客观上不可能对刘某造成身体伤害，但是却发挥了正常枪支的作用，使 刘某在不敢反抗的情况下交出财物。综上所述，张某的行为属于“持枪抢劫”情形。

第二种意见认为，张某的行为不属于“持枪抢劫”情形。理由是，最高人民法院《关于审 理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪 支”的概念和范围，适用于《中华人民共和国枪支管理办法》（以下简称《办法》）规定的枪支。该《办法》规定：“本法所称枪支，是指以火药或压缩气体等为动 力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支”。张某虽然对捡到的枪支积极予以维修，但是最终没有维修好，达不到该《办 法》中规定的枪支的使用效能。因此，该枪支在张某抢劫过程中起到了积极的作用，但是由于该枪支不具有“足以致人伤亡或丧失知觉”的功能，不属于该《办法》 规定的枪支，其行为当然不属于“持枪抢劫”情形。

笔者同意第二种意见。

笔者理解认为，该《办法》规定的枪支应当具有四个基本特征：一是具有枪支的外观特 征。讲到枪支，人们自然地就会想象到其具有的特殊外观，即发射弹药等特殊物质的管状器具，击发装置等；二是具有发射物质的功能特征，以火药或压缩气体为动 力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质；三是具有杀伤力的效能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉；四是具有特定的判断特征，必须是“足以”发挥出枪支的使 用效能。可以说，只有同时具备上述四个特征的枪支才属于《办法》中规定的枪支，也就是说，只有持有这种枪支实施抢劫行为才属于持枪抢劫犯罪。在司法实践 中，办案人员基本上是按照这样的理解去审查认定持枪抢劫犯罪。

笔者同时认为，按照上述司法解释界定持枪抢劫犯罪中“枪支”的性质不妥，没有充分体现立法本意，不利于打击持枪抢劫犯罪，不利于保护公私财产权，需要尽快完善。

一、不利于保护国家、集体和公民的财产所有权。根据刑法规定，抢劫犯罪是指以非法占 有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为，属于一章。根据抢劫犯罪的特征，实施抢劫犯罪的过程是，使公民的人身 受到威胁，被迫交出财物。可以看出，该罪侵犯的是复合客体，即公民的财产权利和人身权利。罪犯之所以采取持枪的手段实施抢劫行为，就是要通过枪支这种特殊 的犯罪工具使公民受到强迫，使其人身安全受到威胁，最终被迫交出财物。立法上把枪支的性质界定为《办法》中规定的枪支，目的是要保护公民人身不受到实质上 的威胁。也就是说，使被害人的生命健康权受到保护，不会因为罪犯使用枪支造成被害人伤亡或者失去知觉。但是，这样的规定却没有从实质上保护被害人的财产权 利，因为所有的威胁方式都可能使公民的财产权利受到侵犯，包括不同时具备枪支特征的其他“枪支”。因此，如果按照目前的司法解释规定理解和应用持枪抢劫犯 罪，就会割断对公民的财产权利和人身权利的关系，只侧重于保护被害人的人身权利，有顾此失彼的“嫌疑”。

二、不利于体现罪刑相适应原则。我国刑法的基本原则之一是罪行相适应原则，就是刑罚 的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应。我国刑法将持枪抢劫等八种情形作为加重处罚情节，与一般抢劫犯罪相比，最高可以判处或者死 刑。由此可以看出我国对持枪抢劫犯罪的打击力度。这也充分体现了具有这些情节的犯罪会给社会造成的危害程度，充分体现了刑法的罪刑相适应的基本原则。如果 按照目前的司法解释理解和应用持枪抢劫犯罪，则不利于体现这一原则。在抢劫犯罪当中，罪犯采用的手段是使被害人受到威胁，目的是得到被害人的财物，这也是 将抢劫犯罪归纳入侵犯财产罪一章的原因。公民享有依法维护财产不被侵犯的权利，谁也不可能不自愿地交出自己的财物，罪犯只有使用非法手段获得被害人的财 物，被害人是用失去自己的财物来保护自身的人身权利。罪犯采用何种手段进行威胁可以说多种多样，采取持枪的手段只是各种方式中的一种。由于枪支具有特殊效 能，罪犯使用枪支更容易使被害人受到威胁，被迫交出财物，从而实现非法占有他人财物的目的。从上述分析可以看出，罪犯使用枪支作为作案工作更容易实现非法 获得财物的目的，并不是要发挥出枪支的使用效能致被害人伤亡或者失去知觉。司法实践当中，笔者发现一些罪犯使用那些已经不具有枪支特殊效能的废弃枪支，有 的干脆使用市场上一些仿真枪作案，由于被害人在极端恐惧或者特定的自然环境下难以辨认罪犯持有的枪支是真是假，不敢冒然采取防卫措施，只好被迫交出财物。 此时，罪犯使用“枪支”非法获得财物的目的已经达到，在客观上“持枪”犯罪已经完成，“持枪”行为给社会造成的危害性就已经形成，如果这种行为只能按一般 抢劫情节予以处罚，势必有违罪刑相适应的原则。