三、关于非法拷贝软件能否构成盗窃罪的问题

    随着信息产业的发展，不仅计算机硬件不断更新，而且创造出更多更好的计算机软件产品。根据国务院1991年6月发布的《计算机软件保护条例》第2条和第3条规定的计算机软件的概念，计算机软件凝结了人类的复杂劳动，具有较高的经济价值。于是，在刑法理论和司法实践中，必然提出这样的问题：未经软件所有人的许可，非法复制其软件供自己或者他人使用，数量较多、获利较大的行为，能否构成盗窃罪？对此问题，刑法学界存在如下两种观点：

    一种观点认为，软件这种财物与物质性财物不同。物质财富具有唯一性和排它性，某种物质资料为某人占有使用，他人就不能同时占有使用，盗窃了他人的物质性财物，也就意味着被害人丧失了该财物；而软件这种财富则具有共享性，可以同时供多人占有和使用，由于盗窃软件并不意味着被害人对该软件的丧失，因此，非法拷贝复制他人软件的行为，不论数量多大、获利多少，只能通过民事诉讼要求侵权者赔偿损失，不能以盗窃罪论处。根据《刑法》第117条第1项规定，只有“以营利为目的”，“未经著作权人许可复制发行其……计算机软件”（即既复制又发行他人软件）的行为，才可能构成侵犯著作权罪。这就是说，以拷贝方法非法复制他人软件，只要没有销售营利，哪怕拷贝几份、十几份、数十份，获利价值数千元、数万元甚至上百万元，都属于民事侵权行为，只能通过民事诉讼索赔。只有当行为人利用计算机技术将他人的软件转移到自己控制下，从而使被害人丧失了该软件，数额较大的行为，才能构成盗窃罪。

    另一种观点认为，“软件产业是当代典型的高技术产业，是知识密集型的产业，是以知识和智力为基础去创造新的生产资料的产业，和机床厂、拖拉机制造厂一样，用户买软件是向生产资料投资。”“从这个意义上讲，软件又是新的社会生产工具，是生产力的新要素。”（注：宋键：《大力发展软件产业》，《科技日报》，1997年10月31日。）软件意味着知识和信息。信息就是资源，而且是具有战略意义的资源；知识就是财富，而且是比物质财富更为重要的财富。

    因此《刑法》第117条第1项将计算机软件与传统的文字作品相提并论，已经滞后于社会经济的发展，故建议国家立法机关在适当时候加以修订，将未经软件所有人许可非法拷贝复制其计算机软件归个人使用，数量较多、价值较大的行为单列为独立罪名；在刑法尚未修订前，建议“两高”根据《刑法》第264条规定精神，通过司法解释将这种行为纳入盗窃罪的适用范围。否则，就会造成盗窃物质性财产构成犯罪，而盗窃知识财富不是犯罪的不协调状况，这无异于“偷书不算偷”的意识在知识经济时代的翻版。

    我们认为，上述两种观点都有一定的道理，但比较起来后一种观点更符合“知识经济已见端倪”的中国社会发展情况，具有前瞻性，因而应当给予支持。理由如下：首先，软件产品在生产、组织和管理上具有高度产业化的特征，不仅研究开发阶段需要资金的支持，产品投向市场更需要资金的支持，软件商品化的过程更是资金投入不断加大的过程，而且软件产业具有极大的风险性，特别是研制阶段的风险更大，主要表现在产品的无形性和市场的不可预测性，即使技术上是成功的在市场上不一定成功，比如美国IBM公司研究开发的《OS／2操作系统》投入了几十亿美元，近十年还未获得预期的市场，因技术竞争和市场估计错误而造成软件产业失败的例子国内外屡见不鲜。（注：徐冠华：《认清形势，统一认识，推动我国软件产业迅速发展》，《科技日报》，1997年11月5日。）鉴于软件产品投资巨大而成功率较低，当一份软件上市后，人人都可以无偿拷贝使用，也就没有人去购买正版软件，生产厂家连成本都收不回来岂不破产！试想，如果全国有10万人非法拷贝并无偿使用该软件的话，无论哪个被害厂家都没有能力通过民事诉讼要求侵权者赔偿损失，一个软件公司不说同10万个侵权用户打民事官司，就是对100个侵权者提起民事诉讼也是不可想象的，如果用这种方式来维护自己的合法权益，哪还有精力和资金去开发软件产品？可见，对软件产权的民事保护在这种情况下就显得苍白无力，形同虚设。因此，仅仅用民法保护是不够的，只有使用刑罚手段对侵权者给予严厉刑罚打击，才能最大限度地遏制这种侵权行为。