现代不少国家刑事立法在对防卫过当处罚的规定中充分关注防卫行为人在实施防卫行为时所产生的心理因素和精神状态。如《瑞士刑法》第33条第2款规定：“……因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者不罚。”《联邦德国刑法》第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾正当防卫之限度者，不罚。”这样的规定有其合理之处，这就是考虑到防卫人在突然遇到严重威胁时，由于精神上毫无准备往往会因受到突然刺激而惶惑、惊恐或惊惶失措，并因而导致其发生一定程度的精神障碍，使其控制自身行为的意志力出现减弱或消退的现象。在这种精神状态下实施防卫行为，防卫人对于防卫行为的强度和后果往往是无法把握的，其对于不法侵害的性质和危害程度的认识也是不会准确的。④还有些国家从对保护的权益属性方面作出限制规定，表明其立法上考虑防卫人的心理状态以及防卫人权益和侵害人权益的平衡。如英国、智利等国家刑法虽然允许为防卫他人的权力实施正当防卫，但把“他人”仅解释为亲属如父母、妻子、子女或有义务加以救助的人。⑤以受害人和非受害人在暴力犯罪发生时所具有的心理状态为视角，主张特殊防卫权主体应限定为受害人，这一观点也体现了期待可能性思想。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。⑥刑法理论认为，大陆法系刑法规定的对防卫过当、避险过当减免刑罚，就是以期待可能性的理论为根据的。试想，法律强行要求受害者在遭受侵害人突如其来的暴力侵害、生命岌岌可危的急迫情况下，用理性冷静地判断暴力犯罪侵害的程度并选择所谓足以制止不法侵害的防卫行为，这显然是强人所难。期待可能性理论的合理内核即是“法律不强人所难”。法律既是对司法人员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范。就对一般人的行为规范而言，法律的内容往往表现为禁止与命令，但法律设立的禁止规范和命令规范都是以人们在行为当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提的。⑦“法律不强人所难”

    这一古老的法律格言要求立法者在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实的暴力侵害时所表现出的特定的心理状态，须知，防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。

    二

    现行《刑法》规定的特殊防卫权中允许非受害人的防卫人不受防卫限度之约束，可将侵害人当场置于死地，这一规定实际上有可能剥夺侵害人享有的一切权利。不法侵害人尽管实施了暴力侵害行为，但并不意味着侵害人在实施暴力行为时就丧失了生命权、健康权等全部的合法权益。因为，“即使犯罪者已实施了行凶等暴力侵害，并不等于其罪该当诛。刑法关于杀人、抢劫、强奸、绑架等罪规定的法定刑并非只有唯一刑种——死刑”。⑧一般而言，受害人的权益保护应优于侵害人，或者说当二者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。但事实上，不法侵害行为的纷繁复杂性和人们权益的广泛性等因素决定了问题远非如前述“一般而言”那么简单。对此无需展开论证，我们仅从各国刑法（包括司法实务）对防卫权行使的条件（或曰正当防卫成立的要件）

    均作出严格的规定中就可以得出这一结论。

    回顾刑法关于特殊防卫的立法过程，在《刑法修订草案》中就曾明确地将防卫主体规定为受害人。但在之后正式通过的刑法中却没有能对此予以采纳，而是将特殊防卫权的主体规定为公民，如此规定使特殊防卫适用的范围过于宽泛，完全忽略了对不法侵害人应有的合法权益的保护。笔者认为，从特殊防权立法传导给人们的“该出手时就出手”、“不要心太软”等信息中足以窥见我国特殊防卫权之立法缺陷所潜伏的背逆人权保障的危险。毋庸讳言，这一立法缺憾与我们的立法者对刑法机能的认识偏差，不适当地强调了刑法的保护机能，而忽视了刑法的人权保障机能不无关系。按照大陆法系刑法理论的通说，刑法除具有行为规制机能外还具有保护机能和保障机能。刑法的保护机能是指刑法具有保护公民和社会不受犯罪侵害的机能。所谓刑法的保障机能是指国家在制定刑法保护法益的同时，必须考虑国民的个人自由及其利益免受不当的侵害。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法的两大机能时指出：“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）”。⑨刑法在保障善良国民的同时，也保障犯罪人的自由。所以刑法被认为既是“善良人的宪章”，又是“犯罪人的宪章”。