那么，何谓先行行为？何谓先行行为产生的作为义务？明确这两个概念的基本含义对于我们要探讨的问题具有至关重要的意义。所谓先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。那么，先行行为引起的作为义务到底是什么性质的义务呢？

　　义务是与权利相对而言的，在初始的意义上，权利与义务具有关联性，这种关联既包括道德上的关联，也包括逻辑上的关联。但是，除此之外，“确实存在许多与权利不相关的义务的明显例子，这可能是由于‘义务’一词的发展而使之具有新的、更为广泛的意义。”如先行行为引起的特定义务，（注：（美）范伯格：《自由、权利和社会正义-现代社会哲学》，贵州人民出版社1998年版，第87页以下。转引自陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版，第三卷，第207页。）这是先行行为引起的义务不同于法律规定的特定义务之处。但是，问题到此远未解决。法律明文规定的特定义务，其作为作为行为的义务来源根据是法律的明文规定，从这个意义上说对真正不作为犯的处罚是严格坚持了罪刑法定原则的，理论上对此并无任何歧异；但先行行为引起的作为义务，其根据却决不是法律的明文规定，那么，其根据又是什么呢？大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为之构成不作为犯罪是由于诚实信用原则推行并应用于社会日常生活的缘故，所以，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理，是基于法精神的合理判断而推理出来的。如台湾理论界一般认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则；日本关于先行行为的作为义务，“从来的教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。”（注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第57页。）

　　但是，从社会公德和社会公共秩序中产生的道德义务能否成为不真正不作为犯罪的作为义务呢？对此，理论上存在争论。（注：主要有两种观点：一种认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律上的义务，不包括道德上的义务；另一种认为既指法律义务也涵括了道德义务（即违反公序良俗而产生的义务），有些国家的刑法对此作了规定。如德国刑法第330条C款规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无重大显著危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”法国、意大利也有类似规定。但是，在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围及控制处罚范围等就成为一个解决的问题。）通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。因为，“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。”（注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第57页。）显然，依据习惯、条理、以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用原则而认为应发生一定之作为的义务不属于在一定法律关系中形成的义务，只能是一种道义上的义务，这种道义上的义务在未受到国家认可时不具法律上的效力，从而就不具国家强制性。所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据，“范围之广泛与无明文规定之法例并无不同，显已作超法规的解释，而有不当的扩大法律上防止义务之范围”（注：洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第172页。）之嫌。但是，“否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据”（注：（日）井上偌司著：《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。），而这种结论又和司法实践中的做法发生了冲突。