四

　　我国刑法并未明定先行行为之作为义务性，但无论是刑法理论抑或司法实践都不同程度地承认这一问题的存在，但涉及刑法第133条中交通肇事“因逃逸致人死亡”的理解及其与不真正不作为杀人罪的界限时，学者间则对此存在重大分歧（注：关于“因逃逸致人死亡”的理解有以下几种观点：一是交通肇事后致人重伤，因逃逸使被害人得不到及时救治而死亡的情形。见张穹主编《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第153页；阮齐林“论交通肇事后因逃逸致人死亡”，1999年刑法学年会论文。二是将此种情况视为交通肇事罪的转化犯，即定为间接故意杀人罪；并认为这是立法上的失误，应删除此条款或者作出修改。见侯国云、白岫云著《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第350-357页。三是将此种情况视为交通肇事后逃逸又造成交通肇事致人死亡的情形，亦即连续的交通肇事之义。见张明楷著《刑法学》下卷，法律出版社1997年版，第586页。四是将此种情况视为一、二两种情形皆包括在内。见李晓龙、李立众“试析交通肇事罪中的‘因逃逸致人死亡’”，载《法学》1999年第8期；吴学斌、王声“浅析交通肇事罪中‘因逃逸致人死亡’的含义”，载《法律科学》1998年第6期；林维“交通肇事逃逸行为研究”，载陈兴良主编“刑事法判解”，法律出版社1999年第1卷第265-266页。五是将此种情形视为交通肇事罪的结果加重犯。见张波“交通肇事‘逃逸’的定性分析”，载《中国刑事法杂志》1999年总第41期。

　　关于“因逃逸致人死亡”构成不真正不作为犯罪的情形，主要有以下几种观点：一是仅限于交通肇事后行为人为逃避罪责将被害人移置他处或施以其他加害行为，从而致使被害人因得不到及时救治而死亡的情形，见上述张波、阮齐林、李晓龙等文，以及冯军《刑事责任论》，法律出版社1996年第48页。二是不仅限于第一种情形，同时还包括“行为人肇事将他人撞伤（包括轻伤和重伤），同时具有致其死亡的现实危险性，行为人逃逸，被害人因而未得到及时抢救而死亡，或者虽被抢救仍未能免于死亡的”情形。见赵秉志、田宏杰“交通肇事逃逸致人死亡问题研究”，1999年中国刑法学年会论文；黎宏著《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年第198页。该说的论据在于：判断（间接故意的）不作为犯与（间接故意的）作为犯等价值性的标准，不能仅根据行为人主观上的放任态度，同时必须结合行为的方式、地点、环境、情况、被害者受伤的情况进行具体分析，并提出只有行为人对于被害人形成一种事实上的排他性支配关系时，即行为人排除其他救助被害人的可能性，对于死亡结果的发生具有支配性的原因力，才是进行等价值性判断的标准。如果行为人不作为，则构成间接故意杀人罪。）。

　　如前所述，先行行为不可能包括犯罪行为；在先行行为是犯罪行为的情形下，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，而不能另外再构成一个不作为的故意或过失犯罪。在此前提下，笔者认为：

　　（一）交通肇事“因逃逸致人死亡”的范围仅限于交通肇事后致人重伤（有死亡的现实危险，但如及时救助则可能挽救伤者的生命），为逃逸而遗弃被害人致使其未得到及时救助而死亡的情形。

　　此种情形下，行为人之逃逸行为是交通肇事行为的自然延伸（注：逃逸行为究其实质属于刑法中的一种事后行为。为了预防此种行为，刑法分则对于事后行为通常采取两种方法：其一是将此种行为视为加重构成要件；其二是将其犯罪化。在刑法未将此事后行为予以犯罪化的情形下，则逃逸行为本身并不具备实行行为性，所以逃逸行为仅是交通肇事行为的自然延伸。参见前述张波“交通肇事‘逃逸’的定性分析”一文。），构成交通肇事罪的结果加重犯。详言之，在交通肇事“因逃逸致人死亡”的情形中，行为人之行为可分为两个阶段。在第一阶段，行为人违反交通运输管理法规，以致发生重大事故，致使他人重伤的行为本身已经符合交通肇事罪的基本构成要件，因此行为人已经实施了基本犯罪；在第二阶段，由于行为人逃逸出现了被害人因得不到及时救助而死亡的加重结果，并且逃逸行为与加重结果之间存在无前者即无后者的因果关系，因此又发生了基本构成以外的基于间接故意的加重结果。从刑法第133条“因逃逸致人死亡”规定的较之交通肇事罪（3年以下有期徒刑或者拘役）之加重法定刑（7年以上有期徒刑）来看，这种理解是合理的。也许有人对过失犯的结果加重犯持异议，但是从世界各国关于结果加重犯的规定来看，理论上还是有存在可能性的（注：国外刑法对于结果加重犯的规定大致有以下几种情况：（1）基本犯是故意，重结果亦是故意；（2）基本犯是故意，重结果为过失；（3）基本犯是过失，重结果是故意；（4）基本犯是过失，重结果为过失。其中，以（1）和（2）最为普遍。参见陈朴生，洪福增著《刑法总则》，五南图书出版公司1981年版，第150页。），所以，刑法第133条的规定虽名为“逃逸致死”实为“遗弃致死”，是“立法者斟酌实际情况，择其必要者加以规定，以示限制，庶免不当的扩大不纯正不作为犯的成立范围”（注：洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年发行，第185页。），此与刑法对先行行为之作为义务的限制具有相同的目的。据此，以下二种情形不能包括在第133条“因逃逸致人死亡”的规定范围内：1.交通肇事致被害人当场死亡，行为人为逃避罪责而逃逸的。此种场合，死亡与逃逸行为无因果关系，系被害人死亡在前，行为人逃逸在后，应依第133条第2个量刑档次进行处罚。2.交通肇事后驾车逃逸行为本身再次肇事又致人死亡。此种情形下，行为对象以及分割的法益均已变化，实际上是行为人连续实施同种数罪，这和“因逃逸致人死亡”具有质的区别。