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依法治国的刑法文化(3)
www.110.com 2010-07-15 08:32



  法治国的刑法文化还受到来自以后现代为特征的文化国的刑法文化的冲击。法治国的刑法文化以罪刑法定为基石,反对专制主义的刑法,不允许任何专横擅断。文化国则是最高形态的国家,对包括制服犯罪在内的一切措施采取积极的态度,旨在创造文化,从根源上解决犯罪问题。应该说,文化国是在法治国基础上发展起来的,又具有不同于法治国的特征,其中特征之一是,从形式合理性走向实质合理性,表现为罪刑法定主义的形式理性弱化,实质价值强化。以至有些学者指出,在所谓文化国,法治国的宠儿-罪刑法定主义从其坚持的阵地一步一步地退让出来。例如,根据罪刑法定主义的原则,排斥刑法的类推适用,但在许多国家的刑法中容许类推适用或容许有条件地类推适用;罪刑法定主义反对保安处分制,但现在各国不仅容许适用保安处分,而且将保安处分法典化、一元化;罪刑法定主义反对绝对不定期刑,但现在不少国家适用绝对不定期刑。如此等等,充分说明罪刑法定主义所坚持的阵地均已逐渐地一一让给了所谓文化国的教育刑论。[6]我国也有学者以此为理由,否定我国刑法应当实行罪刑法定,认为从19世纪末20世纪初起,罪刑法定已度过它的隆盛期而开始走向衰亡,所谓“法无明文规定不为罪”已不复存在,罪刑法定在事实上正在走向衰亡。[7] 笔者认为,在西方法治发达国家,确实存在一个从法治国向文化国的演进问题,因而法治国以形式合理性为特征的一些原则在文化国根据实质合理性进行了某种程度的修正。例如,罪刑法定原则进行某些软化处理,允许有利于被告人的类推存在,使之更有利于保障被告人的合法权益。这种软化处理与罪刑法定原则的人权保障的基本精神是一致的,因而并不是对罪刑法定原则的彻底否定,而是罪刑法定原则的进一步发展。而在我国当前的情况下,处于向法治国迈进的过程中,需要的是法治的启蒙精神,需要的是法治国的刑法文化,因而应当实行严格的罪刑法定,这是由我国法治发展的历史进程和我国社会现实所决定的。如果以文化国的刑法文化否定法治国的刑法文化,对于我国的法治建设只能是一场灾难。当然,我们也不能简单地照搬或照抄西方法治国的刑法文化,对于那些不符合我国国情的东西完全应当排斥,但法治国的刑法文化的基本价值取向是应当肯定并且借鉴的。

  值得注意的是,应当防止西方文化国的法文化与中国封建专制的法文化的合流,即以文化国法观念论证中国传统法文化的真理性,以此成为抵制法治国的文化壁垒。我国古代法文化,包括刑法文化存在可继承与可借鉴的内容,但由于这是一种封建专制的法文化,其基本价值取向是应予否定的。在我国封建专制的刑法文化与以罪刑法定为核心的法治国的刑法文化之间具有天然的对立性,因而与文化国的刑法文化之间存在某种暗合,实际上是形同而神异。正因为这种形同,往往给人以误解,甚至造成对中国封建专制刑法文化的误读,例如,对中国古代刑法中长期存在的类推制度的赞美,并以此抵制罪刑法定主义。更有论者认为,中国古代法家的重刑思想有其明显的合理性,根据韩非云“所谓重刑者,奸之所犯者细,而上之所加焉者大也;所谓轻刑者,奸之所利者大,上之所加焉者小也”,认为,法家的所谓重刑其实并不重,反而是与罪相适应的,因而具有科学性。[8]可见,对于中国封建专制刑法文化的复活,甚至是在引入文化国刑法文化的名义下的复活,我们应当保持足够的警惕。

  我国当前的刑法理论,虽然存在着中国传统刑法文化的影响,但主要还是从西方引入的,从原则到概念,从内容到体系,都是如此。

  但在这种中国传统的刑法文化与西方引入的刑法文化的交汇中,我们始终应当立足于我国法治建设的现实,惟有如此,才能使刑法理论在我国刑事法治的建设中发挥应有的作用。我国正处于一个向法治国演进的关键时刻,因而应当大力弘扬法治国的刑法文化,进行刑事法治的启蒙,这是刑法学者不可推卸的历史使命。
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