三

　　法治国的刑法文化并非理论上的杜撰，而是现实社会的必然要求。那么，法治国的刑法文化的品格是什么呢？笔者认为，法治国的刑法文化应具有以下品格：

　　（一）人文关怀

　　法是调整社会关系的，而社会关系的主体是人，因此，法必须以人为本，注重人权保障，这是法的人文关怀的实质蕴含。刑法虽然是以惩治犯罪为内容的，但犯罪是一种人的行为。可以说，刑法是以特定的人-犯罪人为调整对象的，更何况刑法涉及到一个人的生杀予夺，因而对其人文关怀尤为重要。

　　刑法是一种公法，公法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权力之间的关系。在刑法构造中，如何处理国家与个人的关系始终是决定刑法性质的一个重要问题。在专制国的刑法文化中，国家本位与社会本位是一再受到强化的，因而刑法及其刑法文化是以此为基础的，而个人权利则被放在一个微不足道的位置上，缺乏应有的人文关怀。而在法治国的刑法文化中，应当是以个人为本位的，注重与强调个人的权利与自由，因此，刑法在更大程度上是限制国家权力的范围。在国家面前，作为个体的公民具有独立的人格，它与国家在法律上是完全平等的，刑法以保障人权为归宿。在法治建构中的国家，决不是一种无所不在的利维坦，而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体，国家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的个人自由与权利。因此，人权是法治国的内在精神，法治永远都是人权实现的不可或缺的支点。[9]

　　在刑事法治中，人权同样具有重要意义。可以说，人权保障是刑法最基本的价值之一。法治国的刑法文化，就是要以人为本，具有人文关怀，封建专制的刑法文化，是以折磨人、侮辱人、不把人当作人为特征的，犯罪人完全成为消极的司法客体，不具有任何权利。而法治国的刑法文化，将人的理性与尊严置于重要的地位，刑罚人道性是其重要特征。尽管在近代刑法史上，存在着功利主义与报应主义的学派之争，但刑事古典学派都强调人的价值，并以此为刑法理论的归宿。例如，贝卡利亚猛烈地抨击了封建专制刑法的残酷性，认为刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。[10]

　　在贝卡利亚的这种功利主义刑法思想中，虽然主张追求刑罚的威慑性，但这种威慑性是受人道性制约的，并且为刑罚设立的理性的限度，因而根本不同于中国古代法官为达到以刑去刑的目的不惜动用重刑的功利主义。同样，康德的道义报应主义也是建立在人性基础之上的。康德认为，人是现实上创造的最终目的，从尊重人作为目的的价值出发，对人的行为的反应便只能以其行为的性质为根据，而不能另立根据或另有所求，否则便是否定了人作为目的的价值。因而康德指出，惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。[11]

　　贝卡利亚和康德之间虽然在刑罚目的上观点是对应的，但在使刑法人道化与理性化这一点上，却是殊途同归。在这个意义上，我们可以说，人文关怀是法治国刑法文化的基本蕴含。

　　（二）形式理性

　　人治与法治的区别并不在于是否有法律，在人治社会里也可能存在十分完备的法律。例如，中国古代社会，法律不可谓不完备，但并不能由此得结论认为中国古代存在法治。笔者认为，人治与法治的区分仅仅在于：当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是选择形式合理性。法治是以形式理性为载体的，刑事法治必然要求罪刑法定，而罪刑法定不能离开一个相对封闭的规范体系。法治意味着法的统治，因此，法的至上性是其应有之义。