在封建专制社会，虽然存在刑法，但由于君权至上，因而刑法的权威性往往让位于君主的权威，刑法在实际上不能得到严格的遵守，君主可以任意地践踏刑法，使之成为一纸空文。中国古代社会在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼和法之间存在表里关系。在这种法律制度中，法的形式理性是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性，因此，法官的使命不是实现法的价值，而是沉重的伦理使命。或者说，法没有自身的独立价值，只有礼所内涵着的伦理内容才是法官所追求的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。

　　刑事法治是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此而保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性，可期待的合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。贝卡利亚为防止法官擅断，甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守刑法文字所遏制的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。[12]

　　我国古代是允许法官根据其对儒家教义的理解适用法律的，其中一个理由就是“法有限，情无穷”。因此，法官追求的是对一切情（即犯罪情形）的规范，当法不敷适用时，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的法律解释方法，以至于比附援引的类推适用方法就开始大行其道。在这种情况下，法的权威失落了，法官的擅断恣行出现了。

　　可以说，我国古代轻形式理性重实质理性的刑法文化传统至今还深深地影响着我们，只不过实质理性的内容发生了置换，不再是儒家的伦理价值，而是所谓社会危害性。社会危害性具有浓厚的实质理性的痕迹，从而与刑事法治的形式理性形成一种对立关系，成为破坏刑事法治的理论根据。李海东指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[13]

　　李海东对于社会危害性理论的这一否定性评价是极为精辟的。在我国刑法确立了罪刑法定原则以后，罪刑法定原则所倡导的形式的价值观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸现，在这种情况下，我们需要理性地审视社会危害性理论，进行反思性检讨。刑事法治应当坚守形式理性，这也是法治国刑法文化的应有之义。

　　（三）实体正义

　　法是以维持一种正义的秩序为使命的，这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，因而实体正义更是法治国刑法文化的归依。

　　在刑法中，实体正义表现在立法与司法两个方面。立法上的实体正义是指犯罪与刑罚设置的正当性。立法机关具有创制罪名与设立刑种的权力，但这种权力的行使必须是受到限制的，即不得超越维护正常的社会秩序的限度，并且应当以保障公民个人的权利与自由为宗旨。在专制社会里，刑事立法具有恣意性，所谓“言出法随”就表明了这种立法是不确定的，由统治者的个人好恶所决定。在这种情况下，公民个人缺乏应有的安全感，因而恐怖总是笼罩着人们的心灵。而在法治社会里，基于罪刑法定的原则，刑事立法不是任意恣行的冲动，而是处于限制与被限制的复杂关系中。法治国家为何受到限制，即遵守其自身制订的法律，根据德国学者狄骥的论述，存在两种逻辑推论。