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刑事实证学派产生之理论基础(3)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  第一,在近代西方思想史上,自启蒙运动以后到20世纪初叶,没有严格意义上的以个人本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。我们可以说中华民族的传统文明是以社会为本位的一种价值观,因为在中国的传统思想中,不存在个人及其权利的概念。(注:陈弘毅:《权利的兴起:对几种文明的比较研究》,载《外国法译评》1996年第4 期,p66.)与中国人的这种观念相比, 近代西方文明无疑具有以个人为本位的倾向,这种对立是相对的,但是如果认为这种对立存在于古典学派与实证学派之间,笔者是不同意的。

  我们认为,在西方近代思想史上,所谓个人利益与社会利益从未绝然地被思想家们对立过。在古典学派那里,其思想本身就已兼顾了个人利益与社会利益、人权保障与社会保护。虽然古典学派的思想多以自然法学说开宗明义,个人在逻辑上优先于社会,如贝卡利亚、边沁、康德等人,其目的在于论证刑罚权、政治权力等的起源(包括个人权利的保障),但并不必然导致个人权利的逻辑优先。显然,对于旧派相对主义而言,一方面,基于格老秀斯、霍布斯、卢梭等人的社会契约论,国家作为“公意”的代表,应以其全部的共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富,突出了其人权保障的一面;另一方面,基于其功利主义的思想,其刑罚目的又以一般预防为其旨意,强调了社会保障这一面。这种思想逻辑地源出于功利主义的创始人爱尔维修的个人利益与公共利益相结合的思想,即公共利益是人类一切美德的原则,也是一切法律的基础,真正的美德是把个人利益与公共利益很紧密地联系起来,(注:《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1964年版,p463、p537.)同样也符合边沁的尽量满足最大多数人利益的原则。所以,不能从旧派相对主义的自然法思想-关于自然状态与社会契约的假定,就得出古典学派乃是基于个人本位的价值观。在此我们可以提出鲜明的佐证:康德认为,法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段,不论是对犯罪者本人或者对公民社会,所以他不同意功利主义者为了绝大多数人的利益而牺牲少数人利益的观点,他认为刑法是一种绝对命令,如果正义竟然可以和某种代价交换,那么正义也就不成为正义了。换言之,功利主义者以个人作为逻辑出发点,最终却导致对少数人利益的侵害。(注:康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,p164—165. )他的社会契约论从个人权利(私法)出发却得出了公共权利(公法)的公设:在不可避免的要和他人共处的关系中,人将从自然状态进入一个法律联合体,只有在其中个人权利才能得到保障,即法律的最终目的是维护公民,个人的权利只有在法治的社会中才能得到保障。(注:康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,p134.)以罗尔斯为代表的新自由主义对功利主义的批评要害所在,也在于一针见血地指出,应以权利原则反对功利原则,因为功利主义认为个人自由的前提是不妨碍绝大多数人的利益,如此则为了最大多数人的最大利益或最大幸福可以牺牲个别人的利益或少数人的利益,这是对个人自由平等权利的粗暴侵犯,是把人本身当作手段而不是目的。所以罗尔斯说,每个人都有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性,由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。(注:罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,p25.)

  对于旧派绝对主义而言,其刑法价值观就更非以个人为本位的价值观了。我们知道,康德在其《法的形而上学原理-权利的科学》一书中,同样提出了其自然法的理论,但是康德并未抽象地停留在自然法的私人权利这一概念上,他将权利的科学分为私人权利和公共权利两部分,他认为,“自然的或无法律的社会状态,可以看作是个人权利(私法)的状态,而文明社会状态可以特别地看作是公共权利(公法)的状态。……个人权利的内容在这两种状态中其实是相同的。”(注:康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版, p133 —134.)人们必须离开自然状态, 并和所有那些不可避免要往来的人组成一个政治共同体,大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制,这种法律联合体是按照分配的正义的条件组成的。(注:康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,p134.)在康德看来,公法(作为一先验的公设)是在逻辑上优先于私法的,所以他说建立普遍的和持久的和平是构成权利科学的整个的最终的意图和目的,因为和平状态是唯一的具有下面条件的状态:在许多人彼此相邻地住在一起组成一个文明社会组织时,在人们之间的关系中,“我的和你的”均依照法律得到维持和保证。(注:康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,p192—193.)当然, 这些社会的规则不是来自单纯的经验,而是通过先验的理性(绝对命令);旧派绝对主义的另一位代表黑格尔更是一位社会利益的保护者,他坚决反对用自然法的观念来解释国家权力的问题,他认为国家作为实体性的统一是绝对的不受推动的自身目的,在这个自身目的中自由达到了它的最高权利,正如这个最终目的对单个人具有最高权利一样,成为国家成员是单个人的最高义务。黑格尔认为,如果把国家同市民社会混淆起来,而把它的使命规定为保证和保护所有权和个人自由,那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的,由此产生的结果是,成为国家成员是任意的事,但是国家对个人的关系完全不是这样,由于国家是客观精神,所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。(注:黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,p253—254、 书中贺麟先生评述(p19)。)也就是说,国家根本不是自由契约的产物, 黑格尔绝对化了国家,把国家看作自在自为的东西,个人如果脱离国家,他就丧失了自由和作为市民的种种权利,唯因如此,后来的新黑格尔主义者根据此说来反对天赋人权说,认为不接受国家的统治,就没有人权。由此可见,在黑格尔那里,个人利益、个人权利都是以社会利益、国家实体为前提的,我们很难说黑格尔的刑法思想是以个人本位的价值观为导向的,也正因为如此,黑格尔国家学说被我国学者认为是在合理化、神圣化、永恒化资产阶级国家机器,因为国家是绝对自在自为的理性东西,是独立自存的永恒的、绝对合理的东西。(注:黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,p253—2 54、书中贺麟先生评述(p19)。)

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