第一,从心理层面看,期待可能性的典型特征是:在意识因素上,行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果;但从意志因素上看,当时境遇下,行为人(乃至社会上一般人)又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。例如上文所举某甲杀死其夫某乙的案例即如此:行为人已经清楚地知道杀人行为违法,但出于自救/他救(通常是为救助其亲友)或其他保护目的,她/她(乃至社会一般人)在当时境况下,很难做出遵从法律规定的意志抉择来。据此,法律可因其行为欠缺刑法上的应受谴责性而免除其刑事责任。有鉴于此,我们不那么赞同我国有学者提出的关于中国刑法第16条的不可抗拒的“意外事件”规定、实际就是中国刑法“肯定了期待可能性理论”的主张。 [37] 这是因为,行为既然乃因“不可抗力”引起,就完全不发生行为人的意志操控与抉择问题,因而它不属于严格意义的适法期待不能。
第二,对期待可能性的责任判断标准,我们赞同通行的“平均标准说”。即以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为准。当然,在统筹考量平均标准的过程中,还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况,进而综合人之常情及其行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去“犯罪”的意志抉择来。
第三,关于期待可能性在责任论中的体系位置,国内外刑法学界有多种学术意见,最具代表性的有:(1)认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三种独立的责任要素;(2)认为期待可能性不是独立的责任要素,而是寓含在故意或过失之中的罪过构成要素之一,亦即对于期待可能性应当从行为人有无主观故意或过失的角度去理解。(3)认为责任能力、故意与过失是责任的原则性要素,缺乏期待可能性是责任的例外性要素,亦即将“期待不可能”理解为阻却责任事由。对此,我们比较赞同上述第三种主张。
第四,根据上述第三种观点,如果说刑法上的“罪过”是面向社会一般人的、“对世”的规定,那末借一句民法术语说,期待可能性就是面向个案的、因人而异的“对人”规定。这是因为,如上所述,“期待可能性”所引起的具体可责性,乃是刑法所规定的“面向行为者本人的个别而具体的非难”。这样,这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据;又为其提供了较大的自由裁量空间。
第五,我们之所以主张将缺乏期待可能性由西方传统的超法规阻却责任事由,设定成法定的阻却责任事由,是根据中国司法层面普遍潜存的基本司法观而言。显然,中国国内无论是官方还是民间人士所持的“以社会为本” 的刑法观,导致“宁枉不纵”的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位,因而在中国,如若不将此类情节设定为法定的可予免责或减责情节,仅依酌定情节量刑,则对实践中发生的确属“适法期待不能”的案件,几乎不可能通过法官在“无法可依”的情况下做出阻却责任的刑事判决来。此外,对应予减轻刑事责任的案件,也因欠缺法定的从轻或减轻情节而难以得到贯彻。因而对期待可能性的“超法规”的理论期盼,立意固然良好,在我国却属欠缺刑事法文化传统和操作根基的不可行之举。基于此,在立法体例上,我们主张:一方面,在我国现行刑法典总则中对欠缺“期待可能性”或“适法可能性较小”者做出阻却或减轻责任的一般性规定;另一方面,在继后可望启动的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中,[38] 也宜针对此一规定做出照应性立法。当然,鉴于刑法总则中仅仅宜于对期待可能性做出一般性规定,因而此一规范的适用面也应当是面向一般的、刑法分则所有故意罪案的。就是说,总则中关于期待可能性的规定不可能仅仅适用于本文所研讨的受虐杀人类案件,而是适用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉择的任一案件。惟其如此,该一规定才能保持其生命张力,并且不至于在维系法治尊严的同时,失却其以人为本的基本特性。例如,2003年11月发生的司机李×兵因受路霸恶气,怒而撞死拦车人并获死罪、致上千人“说情”请求免其一死的案件,从学理上看,也可谓适法期待可能性较小的案件,[39] 至少从我们接触到的案件资料看是如此。
- 上一篇:毒品犯罪案件审理中的两个问题
- 下一篇:利用腾讯QQ群传播淫秽物品行为探讨
相关文章
- ·解析期待可能性
- ·期待可能性理论研究
- ·犯罪学中的研究对象和期待可能性问题
- ·施密特表态添变数 谷歌退出中国可能性增大
- ·物业税首批实转试点 上海重庆可能性最大
- ·人社部称《工资条例》年内出台可能性不大
- ·【魔兽】出版总署同意受理魔兽审批 关停可能性
- ·宅基地置换的实施可能性?
- ·公用企业引入竞争机制的可能性
- ·论法治政府目标实现的可能性
- ·论行政法领域中存在契约关系的可能性
- ·我国bot立法的必要性与可能性
- ·中国民事信托发展的法律可能性
- ·法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和
- ·法治的可能性及其限度
- ·法治中国的可能性
- ·中国宪法的价值取向与司法化的可能性
- ·英国出现主权债务危机的可能性比较大
- ·台湾可能恢复执行死刑
- ·在可能性与现实性之间——论行政诉讼中调解制
- · 陷害教唆理论初探
- · 刍议受贿罪的惩治对策
- · 毒品犯罪特别累犯否定论
- · 论预防之刑
- · 危险犯分类质疑
- · 法官裁量与中国刑罚体系的完善
- · 试论均衡量刑权的思路
- · 对“刑罚的执行”法律定位的学理
- · 紧急避险限度条件的追问——兼论
- · 盗窃罪与诈骗罪的司法认定界限