法律是为人民的利益而制定的,而人民作为个体的每一个人,感受快乐和幸福的方式是不同的。因此,对于刑法而言,应当尊重人们在不妨害他人的情况下的个体的快乐幸福。这就是刑法尊重人性,保护自由的价值。我认为,联合国文件禁止将卖淫嫖娼非法化也正是基于这个角度的考虑。
二是不应当把纯粹的个人生活空间内的行为规定为犯罪,这容易导致因为划一的恶的规定而抹杀具体的善。有的行为虽为违法,但确定其为一般非法行为具有历史原因,这类情况典型的是观赏淫秽物品、经同意的成年人间变态性行为,通奸行为。
中国历史上,沈家本等人与礼教派的争论的具体内容之一就是所谓“无夫奸”(相当于我们今天所说的非婚同居,只是由于男尊女卑,只针对女性而已)是否应当规定为犯罪。清朝末年以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争,实际上是一场围绕道德与个人自由的争论。法理派从国家主义出发,主张法律保障个人自由。礼教派则从家族主义出发,妄图以礼教扼杀人性。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。在有关法律与道德关系问题的争论中,斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。前者属于法律上的性权利问题;后者属于一般行为自由问题。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍,限制自由;而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时,道貌岸然的礼教派人士大为震怒。他们以社会代表的姿态出现。大嚷“无夫奸,中国社会普通的心理,都以为应当有罪”;攻击沈家本等人在 “无夫奸”问题上“失之太过”,甚至提出无夫妇女与人和奸后生下的私生子必不是好人的奇谈谬论。面对礼教派杀气腾腾的阵势,沈家本等人据理力驳,再三强调无夫奸问题不应该在法律上禁止,不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题,不该写入刑法。至于说“私生子多秉戾气,将来必不是好人”,那更属荒诞不经;因为 “古来私生子贤哲者亦属不少,未必非私生子即尽是好人。”为了以其人之道还治其人之身,沈家本等人也搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。《周礼》所记。“仲春三月,男女私会,奔者不禁。”沈家本等人认为这表明古人也赞成法律上对此不加禁止。沈家本等人还以法制文明的世界发展潮流为论据来回答守旧派的挑战,指出“此最为外人著眼之处”。关于无夫奸问题,在资政院议场的最后表决中,沈家本等人的主张还是遭到了否决。表决结果还是认定“无夫和奸”有罪。(杜钢建中国近百年人权思想www.dajun.com.cn/bainianrenquan.htm ,2001年4月3日 14:50 )
有意思的是在20几年前,我国也有所谓通奸(已婚奸)造成严重后果的,应当规定为“通奸罪”的立法建议,这在现在看来是很荒唐的。这类行为产生的原因有其特殊的复杂性,不能简单地以善恶加以判断;行为的程度不具备刑法所要求的社会危害性,社会不应当用过于严厉的方法干涉个人空间。就通奸而言,由于人类感情的复杂性,对于普通人而言,这是不道德的,可在琼瑶的小说里,可能通奸是追求美好爱情和反抗世俗偏见的高尚之举。尽管法律是复杂的,但相对于道德而言,法律规定仍然具有抽象、简单、划一的特点,法律不应当把由复杂的道德判断的事情纳入自己的划一的调整范围。这样容易把具体的善归入统一的恶的范围。
同样,我们不能把自己欣赏淫秽物品的行为规定为犯罪。“刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”的进一步的深层次的原因在于道德的时代性,一个时代不能接受的往往在另一个时代就能够被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的时代性,随着时代的变化可能不再把以前认为的犯罪行为认为是犯罪,这是所谓行政犯罪而非自然犯。也就是说这种行为并不具有天然的恶,只是一个时代基于社会秩序和人们的容忍度的原因,在民主的旗帜下确立规范,将其确定为犯罪。而民主本身是有缺陷的,容易形成多数人的暴政,真理有时掌握在少数人的手中,所以对于暂时不能被社会接受的思想、文化,应当在犯罪化的问题上特别慎重,否则容易把前卫的文化、艺术扼杀在摇篮中。日本曾经将《查特莱夫人的情人》判定为淫秽物品,过去我们曾经把邓丽君的歌当做淫秽物品,现在的标准就变化了,这些当初我们认为是淫秽物品的文化却能带给人们健康的享受,所以对思想文化的判断尤其体现了宽容的必要性。
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