其次，我国刑法对预备犯只在总则中就其处罚原则作概括规定而不在分则中载明对哪些犯罪处罚其预备犯，并不一定就意味着对于刑法分则中的故意犯罪而言，只要存在预备行为，原则上就应以预备犯论处。根据我国刑法对预备犯只在总则中就其处罚原则作概括规定，可以得出两种不同的认识。一种认识是：“以总则概括方式规定对于预备犯的处罚，形成预备行为可罚的原则，这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行做法不一致。”但另一种认识则可能是：刑法对预备犯在总则中所作的概括规定要解决的是预备犯的处罚原则问题，而对于分则中的哪些犯罪应处罚其预备犯实际上是一个预备犯的处罚范围问题，因此以总则的概括规定为根据来推断刑法处罚预备犯的范围，是有悖于该规定的主旨的。从表面上看，似乎前一种认识是可以接受的，但联系我国刑法第13条中的但书以及关于预备犯处罚的概括规定的出台背景来考虑，笔者更倾向于后一种认识。在笔者看来，我国刑法对预备犯的处罚只在总则中作概括规定，与1979年刑法制定时所遵循的“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法经验的严重不足不无关系。而且只在总则中作概括规定，比起在分则中同时对预备犯的处罚作出列举性规定，从立法技术上看，显然更容易做到。1979年刑法实施后，尽管学界对于“宜粗不宜细”的立法指导思想进行了反思，立法经验随着逐渐积累日渐丰富，立法技术亦大为改观，且有的学者提出了在刑法分则中明确预备犯的处罚范围的建议，但1997年刑法修订时，立法机关出于对法律的连续性和稳定性的考虑，对原有规定能够不改的，尽量不改，因而对预备犯的处罚维持了原有的只在总则中作概括规定的立法格局。因此，我国1979 年刑法和1997年刑法对预备犯的处罚所作的概括规定，从立法背景的角度看，也并非就是出于处罚所有的预备行为的考虑。应当说，对预备犯的处罚所作的概括规定，只是意味着对于刑法分则中构成预备犯的预备行为而言，要按照总则规定的处罚原则进行处罚。

　　现在的问题是，在我国刑法中，在充分考虑但书的除罪功能的前提下，究竟哪些犯罪的预备行为具有刑事可罚性？对此，笔者的初步看法是，对预备行为的可罚范围应予以严格限定，只有社会危害性极为严重的犯罪才有处罚其预备行为的必要。而犯罪的社会危害性是否极为严重，必然会在其法定刑的规定中反映出来。联系我国1997年刑法分则中法定刑的配置状况来考虑，可以认为法定刑幅度的下限为10年有期徒刑的犯罪属于危害性极为严重的犯罪。如劫持航空器罪、绑架罪被立法者认为属于危害极为严重的犯罪，其法定最低刑均被设定为10年有期徒刑。再如理论上一般认为故意杀人罪、抢劫罪属于重罪，立法上为这两种犯罪根据危害程度的不同分别设立了两个法定刑档次，档次间的衔接处也是10年有期徒刑。由此说明， 10年有期徒刑是立法者为区分危害性（相对）一般和危害性极为严重的故意杀人罪、抢劫罪而在法定刑上设定的基准点。

　　中国社会科学院法学研究所·王志祥