二

　　在传统的思维定势中，似乎是实体的需要才产生了程序的要求，并因此认为实体法是先于程序法而存在的，然而在诉讼法学的研究领域中的确还存在着另外一种声音。

　　旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。”[vii]

　　如果说徐朝阳先生的论述过于久远，容易被人们遗忘的话，那么，日本当代的诉讼法学家谷口安平教授的“诉讼法是实体法发展之母”的命题则更加清新入耳，他指出：在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果。诉讼法决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。他甚至认为，诉讼法对实体法的这种作用不仅是人类法律发达之初的事情，而且在今天同样存在。“作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”[viii]

　　笔者深为两位大师所表现出的先知先觉所折服，因为他们的论点不仅尊重了人类法律发展的历史的实际，而且为我们正确认识程序法和实体法的关系开拓了新的视野—不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体。

　　无论是“刑起于兵”的观点[ix]，还是“诉讼是私力救助的代替物”的探讨[x]，都说明，诉讼在人类社会的历史上是因为产生了用较为文明的方式来解决彼此间的纠纷的需要而出现的，虽然其操作和运行以国家强制力为后盾，但明显地具有了不同于用战争消灭反抗的异族或以同态复仇摆平私人间纷争等暴力方法的独特品格。可以说用诉讼的方法来解决问题，这是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。而且，他们又出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。

　　古罗马法演进的历史更能说明这一问题。在古罗马，诉讼法和实体法一样是由习惯法演变成成文法的，在古代罗马早期，往往先规定诉讼法，后规定实体法，如罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及交纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法。从第四表到第十表的内容才属于实体法。在《十二铜表法》中，还可以看到程序创造实体的具体实例：《十二铜表法》规定了搜寻被窃物的一种特殊的搜查程序（lance licioque），即让人光着身子，只遮盖住必须掩盖的部位，并且手端一个盘子。在执行此程序之后，如果找到了被窃物，盗窃者在早时曾被等同于现行窃贼（fur manifestus）。这种情况也被叫作“隐瞒盗窃”（furtum conceptum）。如果窃贼让人在别人处找到被窃物，则叫作“坦白盗窃”（furtum oblatum）；如果嫌疑者阻碍进行搜查，这叫作“拒认盗窃”（furtum prohibitum）。这三种形式开始时均被等同为现行盗窃。[xi]在这个实例中，正是搜寻被窃物的这种特殊程序，产生了隐瞒盗窃、坦白盗窃和拒认盗窃的三个实体概念。