一、错误的概念和分类

    刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。所谓犯罪构成事实，指刑法分则以罪状形式所表述的客观事实；所谓行为的社会危害性质，指行为对社会利益的损害，其标志或认识途径是不被法律秩序所允许。也即社会、法律意义上的负价值。

    对刑法中的错误可以作广义和狭义的理解。广义的理解，不仅包括认识与实际的部分不一致，也包括对实际发生的事情完全无认识的情况。根据广义的理解，错误论应是故意论和过失论派生的特殊问题，即发生错误在何种情况下排除故意，在何种情况下排除过失。狭义的理解，仅指认识与实际部分不一致的情况。根据狭义的理解，错误论在体系上应仅是故意论派生的特殊问题，故意（本体）论阐述认识与实际在一致情况下（无错误）故意的成立问题，错误论说明认识与实际不一致的情况下，对故意的成立产生何种影响的问题。

    对错误不宜作广义的理解而应作狭义的理解。错误论在体系上应作为故意论派生的特殊问题，其主旨在于解决发生错误是否排除在因错误对实际发生的事实成立故意，或者对该事实具有社会危害性发生认识错误，是否排除承担故意罪责。因为一切过失都可以归结为认识错误，所以错误对过失而言是一般性问题而非特殊性问题。既然错误乃是过失问题中应有之义，自然不必于过失论之后再另予特别讨论。倘若对错误作广义理解，难以界定过失论与错误论的范围，难以明确错误论的主旨，亦难以避免体系上的重复。我国绝大多数论著都将错误论置于故意论和过失论之后，这种体系上的定位表明了对错误都有意无意地作了广义的理解。〔1〕其结果不可避免地导致了错误种类（范围），尤其是事实错误种类的膨胀，导致错误论主旨的含糊不清。

    关于错误论的立法依据。在国外，刑法学中的错误论往往是以本国的刑事立法为依据的。

    例如，日本刑法第38条（关于故意、过失条款）规定：“（2）对于本应从重处罚的罪行，如果犯人在犯罪时不知情的，不得从重处罚。（3）不得因不知法律而认为没有犯罪故意。但根据情节可以减轻处罚”。德国1979年新刑法第16条规定：“（关于事实情况的错误）（1）行为人在行为时，对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识的，不成立故意行为，但对过失行为的可罚性不产生影响。（2）行为人在行为时误认为有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况的，只按较轻法规处罚其故意行为。”第17条规定：“（违法性的错误）行为人在行为时，欠缺为违法行为的认识，且此认识错误是不可避免的，其行为无责任。如系可避免的，得依第49条第1项减轻其刑”。其他如法国、意大利、挪威、波兰等国均有类似的规定。刑事立法关于错误的规定，是刑法学错误论的重要根据，对错误的概念、分类、效果及其在理论体系中的位置具有重要的影响。

    关于错误的分类。传统的理论把错误划分为事实认识错误和法律认识错误两类。所谓事实错误一般指行为人所认识到的犯罪事实与实际情况不一致，包括对犯罪构成事实的认识错误和违法性阻却事由的事实认识错误，后者在我国被称为“行为性质”的错误，如“假想的防卫”。所谓法律错误，一般指对法律的不知或误解。在西方，犯罪论多采用“构成要件符合性——违法性——有责性”的三要件体系。传统的见解认为，违法是客观的；责任是主观的，把故意仅仅作为责任的形式和内容，因此无论是事实错误还是法律错误，都仅属于责任论中的问题。事实错误可以免责，而法律错误不得免责。新的见解认为，故意并非仅为责任要素，也是违法性要素进而是构成要件要素，从而把故意区分为构成要件故意、责任故意乃至违法性故意。构成要件的故意，简称故意，以对构成要件事实的认识为中心。责任故意，以违法性意识为中心。〔2〕在新见解流行后，简单地把事实错误和法律错误随着故意的区分在体系上分离开来，即事实错误作为故意论的特殊问题，法律错误作为责任（故意）论的特殊问题，并未彻底解决问题。因为新见解对故意的精细区分，使错误的传统分类显得粗糙，以致事实错误与法律错误界限不明确的矛盾更加突出。这首先表现在违法阻却事由的事实错误的性质，究竟是事实错误还是法律错误？更进一步的问题是，它究竟阻却故意还是阻却责任？其次，还表现为规范要素认识错误的性质问题。对于诸如“淫秽物品”、“他人财物”之类含有较多社会意义的规范要素的认识，不单是“有无”的事实认识，还包括对事物的社会、法律意义的判断。当行为人贩卖的是淫秽书刊而自认为不是淫秽书刊的场合，究竟属于事实错误还是法律错误？确有难解之处。鉴于上述种种原因，西方学者对错误的分类作了一些调整，把错误分为构成要件事实错误和违法性错误（亦称禁止性错误），前者特指对构成要件性事实的认识错误，属于故意论的反面问题，其主旨是解决这种错误是否阻却故意；后者指对行为是否为法规范所禁止的不知或误解，属于（故意）责任的反面问题，其主旨在于解决是否阻却（故意）责任。〔3〕至于违法性阻却事由的错误，被划入违法性错误之中。〔4〕亦有学者主张，它应是一个独立的错误种类。〔5〕新分类与旧分类的相同点是：构成要件性错误在性质上仍是事实错误；违法性错误在性质上仍是法律错误。二者的不同之处主要是由体系上的差异派生出来的。以构成要件事实认识、容忍为中心内容的故意，其反面问题的错误只能是构成要件性事实错误；难以容纳违法性阻却事由的事实错误；以违法性意识为中心内容的（故意）责任，其反面问题的错误称为违法性错误或禁止性错误自然更为确切，它表明这种错误的中心并非是对法律具体规定的不知或误解，而是对自己的行为是否一般性地被法规范所禁止（不允许、否定）的不知或误解。如果将新分类与体系的新见解联系起来看，就会发现新分类与旧分类的差别并非仅是称呼的略有不同，它是整个犯罪理论新进展的一个组成部分。德国1979年新刑法关于错误的规定就是受新分类影响的立法例，同时，这一立法例又是对新分类十分有力的支持。