论刑法中的认识错误(9)
www.110.com 2010-07-15 08:30
在我国的刑法理论中,对法律上的错误一般作广义的、形式的理解。由于囿于不知法律不免责的见解(同时,这与对违法性的习惯上的形式理解不无关系),我国刑法理论上关于法律错误的中心仍然主要围绕着具体刑法规定的不知和误解进行议论。我国的一些论著提到社会危害性的认识是故意的必要因素,但同时又指出成立犯罪故意要求有社会危害性认识但不要求有刑事违法性认识,明显地把二者分割开来。这种见解在我国理论上是很普遍的。其结果,不仅使刑事违法性应有的意思遭到了严重的误解,而且割断了法律错误与故意论联结的最有价值的纽带——社会危害性认识,使法律错误论象断线的风筝一般无所依附,成为可有可无的空泛之论。这大约也是我国刑法理论中关于法律错误的理论备受冷落的重要原因之一吧。
不能赞成把刑事违法性认识和社会危害性认识、(一般)违法性认识区别开来的观点。〔18〕我国关于犯罪一般概念的理论一贯认为刑事违法性、社会危害性和一般违法性三者是不一致、有区别的,这种见解虽然能够成立,但是据此推论三种认识在错误论中应予严格区别的观点却是不必要、不切实际的。
社会危害性认识归根到底是说明犯罪人反社会、反规范的思想意识问题。既然承认它是成立故意所必要的认识因素,那么围绕着故意成立与否,就应谈论与它最为相称的认识与错误问题,这个问题应当是包括(一般)违法性的认识与错误在内的对违反整体法秩序的认识与错误,而不限于刑事违法性的认识与错误。因为前者显然能包容后者,至少使后者成为低一个层次的问题。社会主义社会法律秩序是一个整体,当我们确定罪与非罪的时候,确实需要十分谨慎地在这个整体中区别刑事违法与一般违法,但是当我们确定是否成立犯罪故意的时候,即在考虑行为人有无反社会、反规范的意识的时候,应当考虑的是行为人对社会主义社会整体法律秩序有无冲突对立的意识,即有无一般违法性认识。单独考虑对整体法秩序的一部分(刑事法)是否持冲突、对立的意识是不全面的,也是不必要的。在理论上提出一个极端狭窄的“刑事违法性认识”的概念,并且把法律错误严格限制在这个范围内,使法律错误的领域内,只讨论欠缺一种极高程度的违法认识如何不影响故意的成立,却不讨论欠缺成立故意所必要的那种违法认识如何影响故意的成立,这种现象令人费解。产生这种现象的原因,一方面大约是囿于法律错误不免责的结论,另一方面是受刑事违法性与一般违法性严格区别观念的约束。其实,在违法性认识上,应当谈论的是对社会整体法秩序的违法性认识问题,此时把刑事违法性与一般违法性作为整体法秩序把握是妥当的。起码可以说,在法律错误的领域内,这种意义的违法性认识错误是更为深入、更有实际意义的问题。
行为的社会危害性认识与违法性认识是不可分离的。社会危害性无非是对行为社会意义的否定评价,而这种评价不是凭空进行的,必须以一定的行为准则(规范)为依据。这个依据就是国家以一定的形式所确立的行为准则,即法律规范。行为人是否认识到自己行为的社会危害性或者说是否认识到自己行为是“坏”的、“恶”的、“有害”的,总是要参照法律规范来判断,〔19〕即从是否为法律所允许的角度来判断。因此违法性认识与社会危害性认识是不可分割的。那种认为故意以有社会危害性认识为必要而不以有违法性认识为必要的观点,或者认为没有社会危害性认识不成立故意,而没有违法性认识不妨碍成立故意的观点,都有意无意地把二者分离开来,这是不恰当的。倘若深究什么是社会危害性认识,可以回答认识到“有害”,倘若进一步追问,凭什么认识到有害?恐怕不能诉诸行为人或法官的感觉,也不能诉诸道德规范,而只能诉诸法律规范,即通过是否为法所允许的途径来认识。社会危害性虽然是事物的实质,但在司法领域中,对实质的认识一旦脱离法律形式的认识,就会无从入手也会无所依据,使严谨的法律问题变得捉摸不定。正是在这个意义上讲,称“违法性认识”、“违法性认识错误”或许更为直接明了。严格意义上的违法性认识错误即禁止性错误与本文所称社会危害性认识错误是等价的、不可分离的。
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