(2)从整个枪击的部位来看:根据法医鉴定与尸检报告,被害人方面总共中了5枪,其中有3枪打在3人(即薛刚、谭锟与赵飞跃)腿或脚部,还有1枪打在1人(即赵飞跃)手部。这从客观上印证了卢与刘勇刚的供述所证实的如果要开枪就只打人手脚的约定,进而说明卢等只有伤害的故意,而无杀人的故意。至于所余的致死薛刚的一枪,无论是谁所开,都只能理解为是乱中出错的超出了故意内容之所为。如果卢等有杀人的故意,便难以解释卢等为什么大都有选择地向对方手脚开枪,却不向对方的致命部位开枪。
(3)从卢铁光对赵飞跃的枪击行为来看:赵飞跃系卢铁光寻仇的对象,按理,如果卢有杀人的故意,其所要杀的无疑是赵飞跃本人。而案件事实充分表明,卢铁光对赵所开两枪是极有选择地打击的非致命部位,即手与脚,而有意识地避免了致命部位,这说明卢根本不具有致死赵飞跃的故意。既然对作为其寻仇对象的赵飞跃,卢都有意识地避免其死亡,更何况是作为与卢素不相识的人的薛刚呢?
3、卢铁光与刘勇刚等人系共同犯罪,对其犯罪行为的定性应该一致
卢铁光与刘勇刚、欧阳丹、王建秋虽然在犯罪过程中实施的具体行为以及所造成的具体结果不同,但他们的行为在总体上构成刑法上的一个共同犯罪行为,因此,对他们所定罪名应该一致。鉴于如前所述,现有证据只能证明卢等仅有伤害的故意,而无杀人的故意,而且,现有证据不足以证明是卢铁光开枪将薛刚致死,至少就卢本人而言不存在实行过限的问题,因此,本案应认定为共同故意伤害罪。而湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书早已判定刘勇刚、欧阳丹、王建秋构成故意伤害罪,相应地,对卢铁光也只应认定为故意伤害罪。如果像控方所指控的一样,对卢认定为故意杀人罪,便出现了对同一共同犯罪行为的不同被告人认定为两个不同罪名的问题,从而导致与既已生效的判决相矛盾。
(三)卢铁光不应对本案承担全部责任
卢铁光虽系本案的纠集者,因而构成本案的主犯,但是本案并非有组织的犯罪,卢铁光也非犯罪集团的组织者,谈不上对所有同案犯所造成的一切后果负责的问题,而只应对自身的行为与结果承担责任。因此,卢铁光只应对有充分证据证明的致伤赵飞跃承担责任,而不对没有证据证明系卢导致的薛刚的死亡承担责任。
(四)本案被害人有重大过错
在本案中,卢铁光等人事前本只是为了吓唬赵飞跃才上赵飞跃家,并无主动给赵造成重大伤害的故意,而且,卢等人系敲门而入,不存在破门而入等非法侵入他人住宅的行为。之所以发生卢等人向薛刚、谭锟与赵飞跃开枪并导致三人死伤的严重后果,是因为作为受害方的赵飞跃私藏枪支并将已上膛的枪支交给薛刚与谭锟,而薛刚与谭锟又持已上膛的枪支指向卢等人,以至卢等不得不违背本意而出于先下手为强的心理,先于受害方开枪。这一事实不但为现有证据所充分证明,而且也得到了湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书的判认。
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