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论刑事证据的性质、功能及其可采性(8)
www.110.com 2010-07-08 13:24


  由于证据并不是与事实的提供者和收集者的认识与行为无关的“自在之物”,而是被诉讼主体意识到的或“发现”了的“为我之物”,证据就是一种可能受诉讼主体的诉讼目的、认识框架或前见等主观因素“污染”的事实。因此,证据这一被诉讼主体认识到的或“发现”了的事实是否具有客观性,并非一个本体论或存在论的问题,亦即不是一个与案件事实相关的事实本身是否具有不以人的意志为转移的客观性的问题,而是一个认识论问题,亦即诉讼主体对与案件事实相关的事实的反映或“发现”的认识和行为是否具有客观性的问题。
  可是,我国传统的证据概念或证据资格理论却将关联性、客观性、合法性一并界定为证据概念的本质属性,一定事实材料须“三性”具备,方具有证据资格。由于没有将证据与可采证据、证据资格符合性与证据的可采性加以区分,该证据理论就难以对法律的相关规定进行合乎逻辑的诠释。
  《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。……证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”据此,诉讼主体提供的证明材料是否具有证据资格,与证据是否具有可采性,不是同一的问题。一件证明材料要取得证据资格,取决于:(1)该证明材料必须是为解决刑事诉讼的事实问题的事实材料,而不是法律和伦理的规范或原理;(2 )该证明材料须具有证明案件真实情况的证明性,亦即与待证的案件事实具有关联性。然证据是否可采,亦即是否可以作为定案的根据,则取决于证据是否真实可靠,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据,亦即具有可采性。
  一件证明材料如不具有证据资格,当然就不具有作为定案根据的资格,但是,具有证据资格的证明材料,并不当然具有可采性或定案根据的资格。证据可能因欠缺客观性或真实性而被排除,也可能因证据的取得方式非法而被排除,也可能因法律或政策上的其他理由而被排除。因此,证据资格或证据资格符合性,与证据的可采性不是同一概念,证据的审查判断,应当包括两个步骤:(1 )证据资格符合性判断;(2)证据的可采性判断。
  将证据资格与证据的可采性相区分,并将证据的客观性、合法性界定为证据的可采性要件,主要基于这样的考虑:证据概念或证据属性理论只解决什么是证据的问题,而一物是什么,乃是由该物之区别于他物的特殊性质决定的。如事实性是证据与法律或伦理的原理相区别之质的规定性;证明性或关联性则是证据之区别于其他事实之质的规定性。然客观性之有无,则仅为一认识对象之真假之判断问题,而一物是什么,与该物是否真实存在,并不是同一种类的问题。某一事实是不是证据,仅仅取决于该事实是否对待证的案件事实具有证明性,而一个被判断的事实是否客观存在,这个问题所要解决的,并非该事实是不是证据,而是证据是不是虚构的乃至伪造的,或者是否掺入了某种主观的、虚假的成分,亦即证据是否可以采信。如果客观性是一物之成为证据的本质属性,那么,不客观或不属实的就不是证据。可是这样一来,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”,这一法律规定就仿佛自相矛盾了。
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